Sentencia Social Nº 2457/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2314/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02457/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2014 0103620

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002314/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000698/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s: COHEGA, S.A.

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Recurrido/s:SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victorio , María Rosario , Juan Francisco .

Abogado/a:CARLOS GARCIA BARCALA, SERVICIO JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)

Sentencia nº 2457/2014

En OVIEDO, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002314/2014, formalizado por la LETRADO MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de COHEGA S.A., contra la sentencia número 189/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000698/2013, seguidos a instancia de COHEGA, S.A. frente a SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victorio , María Rosario y Juan Francisco , siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:COHEGA S.A. presentó demanda contra SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victorio , María Rosario y Juan Francisco , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 189/2014, de fecha once de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La empresa Cohega S.A viene realizando trabajos de mantenimiento en el centro de trabajo de la empresa Saint Gobain Cristalería S.L en Avilés, en virtud de contrato de 'trabajo de mantenimiento año 2011 en la sección de Auto de Saint Gobain Sekurit( o Auto)'

La instalación de la Línea 5, incluido el horno de curvado, Horno SPB140, de dicho centro de trabajo se paró el día 5 de octubre de 2011, siguiendo la planificación programada de producción, y tenía prevista su puesta en marcha el día 10 del mimo mes. El departamento de fabricación dejó el horno en situación de 'fuera de producción', con la cinemática y calefacción apagada, pero con tensión, ya que los ventiladores situados en el interior del horno siguieron en funcionamiento par forzar la bajada de temperatura del mismo.

Cuando estaba parado el horno, se observó que funcionaba mal una resistencia del mismo, situada entre las cámaras 7 y 8.

El jefe del departamento de mantenimiento, Dº Heraclio , le dijo a Dº Leovigildo , jefe de equipo de Cohega, que cuando se finalizara la intervención que tenían programada en el horno, dentro de la que no se encontraba la revisión de la resistencia, repararían la resistencia estropeada.

SEGUNDO.-El día 7 de octubre de 2011, sobre las 7:00 horas, Dº Leovigildo , entró en el taller de mantenimiento de Saint Gobain y le dijo al oficial de mantenimiento mecánico, Dº Carlos José , que le ayudara a coger unos tableros del almacén y transportarlos hasta el horno, para posteriormente colocarlos encima de los carros del mismo, a modo de pasarela, con el fin de deslizarse sobre ellos y acceder hasta la zona donde estaba localizada la avería. Al llegar al horno retiraron los ventiladores portátiles que estaban colocados en la boca del horno y comenzaron a colocar los tableros y cuando llevaban 4 ó 5, fueron a buscar un foco portátil para disponer de iluminación en el interior.

Sobre las 8:10 horas apareció por el lugar Dº Pablo Jesús , agente de producción y métodos y responsable de horno en producción de Saint Gobain. Dº Leovigildo entró en el interior del horno, mientras Dº Pablo Jesús le pasaba los tableros a medida que avanzaba, éste también entro en el interior del horno para ayudarle a posicionar los tableros que le acercaba Dº Carlos José desde la boca de entrada. Cuando llegaron a la cámara 7, Dº Pablo Jesús le comentó a Dº Leovigildo que había un tablero mal apoyado, Dº Pablo Jesús levantó el tablero que estaba inestable y lo movió hacía su izquierda, en ese momento vio que salía humo del lateral derecho a la altura del antebrazo de Dº Leovigildo , le llamó pero este no contestó , Dº Pablo Jesús dedujo que había recibido una descarga eléctrica, salió del horno apresuradamente y junto con Dº Carlos José se dirigieron al taller de mantenimiento a solicitar ayuda y a pedir que cortaran la tensión del horno. Dos operarios de mantenimiento acudieron rápidamente a la zona, uno de ellos cortó la tensión del horno y el otro se introdujo en el interior para rescatar a Dº Leovigildo que estaba inconsciente y en parada cardiorrespiratoria.

Con ayuda del servicio médico de Saint Gobain se intentó reanimar y estabilizar al accidentado, quien finalmente falleció el 10 de octubre de 2011.

TERCERO.-El día del accidente el recurso preventivo de Cohega, Dº Rubén , estaba de vacaciones y no fue sustituido por ningún otro trabajador.

No había orden de trabajo por escrito para la reparación que estaba realizando Dº Leovigildo cuando sufrió el accidente, ni autorización de entrada en el horno ni permisos de trabajo especiales. El horno se encontraba en tensión en el momento de accidente.

CUARTO.-Dº Leovigildo formaba parte del listado de trabajadores autorizados y cualificados en base al RD 614/2001. La cualificación confiere las siguientes actividades: acceder a centro eléctricos, aislar instalaciones para dejarlas sin tensión, reponer tensión y realizar actividades sin tensión.

En el Anexo II, relativo a los trabajos sin tensión, del Real Decreto 614/2001, se establece:

'Las operaciones y maniobras para dejar sin tensión una instalación, antes de inicial el trabajo sin tensión, y la reposición de la tensión, al finalizarlo, las realizarán trabajadores autorizados que, en caso de instalaciones de alta tensión deberán ser trabajadores cualificados.

A.1 Supresión de la tensión.

1. Desconectar.

2. Prevenir cualquier posible realimentación.

3. Verificar la ausencia de tensión.

4. Poner a tierra y en cortocircuito.

5. Proteger frente a elementos próximos en tensión, en su caso, y establecer una señalización de seguridad para delimitar la zona de trabajo.

Hasta que no se hayan completado las cinco etapas no podrá autorizarse el inicio del trabajo sin tensión y se considerará en tensión la parte de la instalación afectada. Sin embargo, para establecer la señalización de seguridad indicada en la quinta etapa podrá considerarse que la instalación está sin tensión si se han completado las cuatro etapas anteriores y no pueden invadirse zonas de peligro de elementos próximos en tensión.'

QUINTO.-Dº Leovigildo no cortó la tensión del horno antes de entrar en el mismo ni comprobó la ausencia de tensión con el polímetro. Cada uno de los trabajadores de Cohega dispone de un polímetro para comprobar la ausencia de tensión.

SEXTO.-Dº Leovigildo tenía una antigüedad en la empresa Cohega de 12 años y venía realizando trabajos en Saint-Gobain Cristalería Avilés desde hacía 8 años. Había recibido la siguiente formación:

- Formación, Información e Instrucciones, sobre 'Labores de Mantenimiento, Reparaciones y Obras Varias en las instalaciones de Saint-Gobain Cristalería según Plan de Seguridad y Salud de COHEGA (Enero 2009) impartido por el trabajador designado en prevención (Técnico superior en PRL) Ángel Daniel de COHEGA.

- Formación, Información e Instrucciones, sobre 'Labores de Mantenimiento, Reparaciones y Obras Varias en las instalaciones de Saint-Gobain Cristalería según Plan de Seguridad y Salud de COHEGA (Enero 2010) impartido por el trabajador designado en prevención (técnico superior en PRL) Ángel Daniel de COHEGA.

- Formación, Información e Instrucciones, sobre 'Labores de Mantenimiento, Reparaciones y Obras Varias en las instalaciones de Saint-Gobain Cristalería según Plan de Seguridad y Salud de COHEGA (Enero 2011) impartido por el trabajador designado en prevención (técnico superior en PRL) Ángel Daniel de COHEGA.

- Riesgos específicos del Taller Eléctrico (10 horas el 11/03/2018), impartido por Valbuena Servicio de Prevención.

SEPTIMO.-La empresa Cohega recibió la siguiente formación por parte de la entidad Saint Gobain:

- Curso teórico-práctico sobre 'Avisos de Intervención' y Consignación y Bloqueo de Instalaciones' en Saint-Gobain Class impartido por Sister-Soft, de 2 horas el 16-07-2009 al trabajador designado en prevención (técnico superior en PRL) Ángel Daniel de COHEGA.

- Curso teórico-práctico para el bloqueo y consignación de fuentes de energías vivas 'Consignación de Máquinas' en Saint-Gobain Sekurit impartido por Sister- Soft, de 2,30 horas el 14-06-2011 al trabajador designado en prevención (Técnico superior en PRL) Ángel Daniel de COHEGA.

OCTAVO.-No constan posibles beneficiarios de prestaciones derivadas del fallecimiento de Dº Leovigildo .

NOVENO.-En el acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, de fecha 17 de mayo de 2012, cuyo contenido se da por reproducido, se recoge:

'De todo lo actuado se constató por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, la existencia de dos infracciones empresariales en materia de Prevención de Riesgos Laborales en el asunto que nos ocupa:

A.- Ejecución de trabajos en una instalación (espacio confinado y de reducidos dimensiones como era el interior del Horno de Curvado donde ocurrió el accidente) sujeta a tensión, sin haber adoptado previamente medidas destinadas a evitar el riesgo de contactos eléctricos tales como el mantenimiento de la ausencia de tensión durante todo el tiempo de trabajo y hasta su total finalización. Deficiente organización y coordinación preventiva, no habiéndose establecido procedimiento específico de trabajo alguno, para el necesario descargo de la instalación antes de acceder un trabajador al interior de un horno donde existían elementos accesibles en tensión, procedimiento específico de trabajo que debió ser conocido por todos los intervinientes y en el que debió recogerse de forma ordenada la secuencia de operaciones evitando situaciones peligrosas (se elaboraron con posterioridad al siniestro a Requerimiento del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe).

Como consecuencia de todo esto, el trabajo se efectuó como puramente mecánico, cuando en realidad se trataba de un trabajo en tensión y se realizó con nula protección del trabajador ante el riesgo eléctrico.

B.- Trabajo en un espacio confinado con riesgos eléctricos -devenidos fatalmente siniestro mortal en el supuesto que nos ocupa- que al tratarse de uno de los considerados reglamentariamente como peligrosos o con riesgos especiales hacía exigible legalmente la presencia del recurso preventivo como necesario.

Por lo expuesto se constata en el primer supuesto descrito la infracción a lo prescrito por los artículos 2 , 4 y Anexo 1, Apartado 4, Anexo 2, Apartados A.1 y A.2 y Anexo 3, Apartado A del Real Decreto 614/2001, de 8 de junio (BOE del 21 de junio) sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo y en el segundo se comprueba la existencia de infracción a lo preceptuado por el artículo 32 bis de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (BOE del 10) de Prevención de Riesgos Laborales y al artículo 22 bis. 1.b).4º del Real Decreto 39/1997, de 17.1.1997 (BOE del 31), por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en su redacción dada por Real Decreto 604/2006- BOE 29.5.2006-, que establece la necesidad de la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos en los trabajos en espacios confinados, todo ello en relación con lo dispuesto por los artículos 14 , 15 , 16 , 17 y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ya citada.

La conducta empresarial se tipifica y califica como constitutiva de dos infracciones, GRAVE, la primera y MUY GRAVE la segunda, según los artículos 12.16.b ) y 13.8.b), del Real decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (BOE del 8) apreciándose en su grado MÁXIMO la primera y MÍNIMO la segunda, de conformidad con las circunstancias previstas en el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , y específicamente como agravantes, en relación con la infracción calificada como grave la peligrosidad de las actividades -como la relatada- desarrolladas en el centro de trabajo de referencia, el carácter permanente de los riesgos de electrocución cada vez que se efectuaba en el lugar del accidente una operación como en la que ocurrió el siniestro que nos ocupa (reparación eléctrica en el interior del Horno de Curvado) y los daños sufridos por el trabajador por la ausencia de las medidas preventivas necesarias, que determinaron su fallecimiento, proponiéndose la imposición de una sanción de 40.986 € por la infracción muy grave y de 30.000 € por la infracción calificada como grave.

Se aprecia la responsabilidad solidaria de la empresa Saint Gobain Cristalería, S.L. con CIF: B33019241, CCC: 33112079745, dedicada a la actividad de fabricación de vidrio y productos del vidrio, domiciliada en Avda. de Lugo, 112, Avilés, dada su condición de empresa principal respecto de la que nos ocupa y demás circunstancias concurrentes a tenor de lo previsto por el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8 de agosto).'

DECIMO.-Tramitado expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, bajo el número NUM000 , a nombre del trabajador Dº Leovigildo , se dictó resolución de fecha 27 de mayo de 2013 por la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se resuelve:

'1º- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador don Leovigildo en fecha 7 de octubre de 2011.

2º- Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50 por ciento, con cargo a la empresa 'Cohega S.A.' y solidariamente a la empresa 'Saint Gobain Cristalería S.L.', que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.'

UNDECIMO.-Las empresas Cohega S.A. y Saint Gobain Cristalería S.L. formularon reclamación previa frente a la resolución del INSS de fecha 27 de mayo de 2013, que fueron desestimadas mediante resolución dictada el 22 de julio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por las empresas COHEGA S.A y SAINT GOBAIN CRISTALERIA S.L frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dº Victorio , Dª María Rosario Y Dº Juan Francisco reduciendo al 30% el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Dº Leovigildo , impuesto a Cohega S.A y Saint Gobain Cristalería S.L por resolución del INSS de 27-05-2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COHEGA S.A., formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente las demandas acumuladas que formulan las empresas en impugnación de la resolución administrativa que declara su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido por el trabajador D. Leovigildo sean incrementadas en un 50% con cargo a la empleadora Cohega S.A. y ,solidariamente con ella, a Saint Gobain Cristalería S.L., rebajando el porcentaje del recargo al 30%.

Frente a esta decisión judicial, se alza en suplicación la primera de ellas al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social aduciendo, como único motivo, la infracción por aplicación indebida de lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta, en síntesis, que el contenido del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida pone de manifiesto una imprudencia temeraria del trabajador accidentado que rompe el nexo causal entre la infracción imputada y el resultado dañoso e impide la existencia del supuesto de hecho que la norma del precepto antedicho contempla.

SEGUNDO.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social «cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

Este mismo concepto de responsabilidad por «el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales» se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores».

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que «los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores».

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (Art. 5 ) es «la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo».

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673 ) y de 22.7.2010 ( RJ 2010, 7281) que hace referencia a la doctrina unificada, consolidada, recogida en la sentencia de 12 de julio de 2007 ( RJ 2007, 8226) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ).

Ha afirmado igualmente esa Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) que del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . «se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

TERCERO.-En singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 ( RJ 1985 , 1356) , 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010) , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694 ) y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816) ).

Así, el artículo 115.4.b) de la Ley General de la Seguridad Social excluye de la consideración de accidente de trabajo a los que sean debidos a dolo o a imprudencia del trabajador accidentado, excluyendo, en consecuencia ya que priva al evento del carácter de accidente de trabajo, la posibilidad de aplicación, en el supuesto de existencia de dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado, de lo previsto en el artículo 123 TRLGSS .

El problema litigioso consiste, en sede de suplicación, en determinar si el accidente tuvo por causa la imprudencia temeraria del trabajador.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 18.9.2007 ( RJ 2007 , 8446) , 22.1.2008 ( RJ 2008, 1980 ) y 13.3.2008 ( RJ 2008, 3040) ha unificado doctrina, en el siguiente sentido:

1.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSS los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional.

El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en otras formas más atenuadas de la culpabilidad.

El concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 9206) ), pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por sujetos imprudentes. La imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto.

Precisamente la LGSS establece en su artículo 5 .a ), que no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira.

Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de «defender» al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional.

La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª TS de 16 de julio de 1985 ( RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que , excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

CUARTO.-Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, procede calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del trabajador accidentado.

Para ello hemos de partir del no impugnado relato fáctico de la resolución que se deriva del Acta de infracción, con el correspondiente Informe de Inspección, de la resolución de la Dirección Provincial del INSS, y de lo actuado en el juicio oral, a que se alude en la sentencia recurrida que mantiene el recargo, aun rebajando su porcentaje, por falta de las medidas de seguridad que refiere.

La sentencia recurrida, en su relato de la forma de producirse el siniestro, vincula el accidente que dio lugar al fatal desenlace con una deficiente organización y coordinación preventiva por no existir un procedimiento específico para evitar situaciones peligrosas en la ejecución de trabajos en una instalación sujeta a tensión , con nula protección ante el riesgo eléctrico , trabajo en un espacio confinado que, por precisamente por esas circunstancias exigía la presencia del recurso preventivo, que se encontraba ese día de vacaciones y no había sido sustituido por otro trabajador.

Argumenta la empresa recurrente que la conducta del trabajador accidentado que recoge la sentencia de instancia, excede de lo que puede considerarse negligencia y que el hecho de entrar en un horno sin cortar la tensión supone un comportamiento temerario, máxime tratándose de un trabajador experto y adecuadamente formado.

Se trata de una interpretación sesgada y favorable a sus intereses que en modo alguno es compartida por la Sala.

La sentencia de instancia no califica de temeraria la actuación del trabajador que, de existir, afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones.

Es cierto que el accidentado actuó de forma inadecuada sin observar la diligencia predicable de un trabajador con su experiencia y cualificación. Fue precisamente ese el motivo por el que la Juzgadora 'a quo' rebajó el porcentaje del recargo impuesto a las empresas condenadas.

Pero la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a las empresas, que están obligadas a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Fue la conducta omisiva de las empresas descrita con anterioridad, la causa eficiente y determinante del fatal desenlace; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador 'a priori ', y no con posterioridad al accidente tras ser requerida por el Inspector de Trabajo, la elaboración de un procedimiento específico recogiendo de forma ordenada la secuencia de operaciones mínimas de seguridad.

En consecuencia, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, por lo que procede rechazar el recurso planteado por la empresa y confirmar por sus propios y acertados fundamentos la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COHEGA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victorio , María Rosario y Juan Francisco , sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Asimismo y una vez firme la presente resolución dese al depósito y consignación efectuados para recurrir el destino legalmente previsto.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.