Sentencia Social Nº 2457/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 95/15 - I SENTENCIA Nº 2457/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 7 de octubre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2457/15

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 1353/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra DON Erasmo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de enero de 2014 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.-Que el codemandado Don Erasmo , con DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 de 1948, prestaba servicios desde el 1 de julio de 2006 por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en el C.A. 'El Acebuche'de la localidad de Matalascañas, con la categoría profesional de Peón Forestal.

Segundo.-El día 19 de julio de 2010 el Sr. Erasmo se encontraba en el centro de trabajo, junto con seis trabajadores más, cargando pacas de paja en el remolque de un Land Rover para, posteriormente, repartirlas por los distintos almiares del centro de trabajo.

El trabajo lo realizaban en un cercado (zona de pinar) de la casa forestal del guarda, donde uno o dos días antes un camión de piso deslizante había descargado unos paquetes de pacas de paja, de aproximadamente 30 kilos cada una de ellas y con unas dimensiones de 1,30 metros de ancho, 2,80 metros de largo y 1 metro de alto, formando un apilamiento a tres alturas, de aproximadamente tres metros por unos diez o doce metros de largo.

Para cargar el remolque antes citado, lo situaron aproximadamente a un metro del extremo del apilamiento de paquetes para tener un recorrido corto en el transporte manual de pacas. Una vez desatado el paquete más próximo al remolque, iban cargando en el mismo, una a una, las pacas hasta llenarlo, situándose dos operarios sobre el remolque, y los demás transportándolas entre dos, del paquete al remolque.

Tras cargar aproximadamente un par de paquetes de pacas y con el remolque prácticamente lleno y a dos metros aproximadamente del extremo del apilamiento, el Sr. Erasmo subió al portalón trasero del remolque y lo sujetaba en tanto otro compañero lo ataba a los portalones laterales, siendo en ese momento cuando volcaron los dos paquetes superiores del extremo del apilamiento, cayendo uno de ellos sobre el Sr. Erasmo y el portalón trasero, quedando el operario atropellado bajo el paquete, prácticamente de rodillas y con el portalón sobre las piernas.

A raíz del accidente el trabajador resultó con fractura de pelvis, diastasis sínfisis de pubis, fractura de pala ilíaca derecha y fractura del tercio medio del peroné.

El mencionado centro de trabajo carecía de Plan de Prevención de Riesgos Laborales.

Tercero.-En el informe de investigación elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Huelva (folios 97 a 102, por reproducidos) consta textualmente lo siguiente:

'3.- CAUSAS DEL ACCIDENTE.

Trabajar en las proximidades de un apilamiento de paquetes de pacas de paja en equilibrio inestable, con riesgo de golpe y atrapamiento ante un posible vuelco o derrumbe del mismo, retirando además los paquetes que mantenían dicho equilibrio al suponer que era estable dicho apilamiento.

4.- CONSIDERACIONES DE INTERÉS.

En la presente investigación, se han detectado causas del accidente susceptibles de corrección, las cuales, a nuestro juicio, deberían haberse prevenido adoptando medidas correctoras adecuadas, tales como las especificadas en el apartado siguiente de este informe u otras de efectos similares.

5.- MEDIDAS CORRECTORAS.

La manipulación de cargas (paquetes de pacas) se hará preferentemente por medios mecánicos y se evitarán los apilamientos verticales (deben hacerse de forma piramidal) y de altura considerable.

En cualquier caso, tras las descargas de camiones de paquetes de paja o similares, se asegurará la estabilidad del apilamiento resultante, particularmente cuando tenga una altura considerable y los elementos que lo forman sean de un peso elevado, no acercándose operario alguno en tanto se observe riesgo de derrumbes o vuelcos del mismo por encontrarse en situación de equilibrio inestable. Asimismo, antes de retirar cualquier elemento del apilamiento (paquete de pacas de paja en este caso) se asegurará el no dejar elementos volados o en situación de desequilibrio y que pueden volcarse o derrumbarse, para lo cual se tratará de ir desapilando de forma piramidal, al igual que deben hacerse los apilamientos'.

Tercero.-Con fecha 25 de enero de 2011 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva inició actuaciones inspectoras, a raíz de la cual emitió el preceptivo informe con fecha 16 de marzo de 2011.

Cuarto.-Asimismo, por la citada Inspección se formuló el 16 de marzo de 2011 propuesta de requerimiento que obra unida a los folios 47 a 49 de lo actuado, y en la que se hacía constar textualmente lo siguiente:'2°) IRREGULARIDADES DETECTADAS.

Con las actuaciones anteriores, examen de la documentación aportada, manifestaciones del compareciente y examen del informe de investigación del accidente elaborado por el Técnico competente del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Huelva, actuando como Servicio de Prevención de la Administración Pública destinataria del presente requerimiento, se han podido comprobar las irregularidades que se detallan a continuación en materia de prevención de riesgos laborales:

PRIMERA:

El centro de trabajo en el que ha ocurrido el accidente y del cual depende el trabajador, situado en el Espacio Natural de Doñana, C.A. El Acebuche, en Matalascañas, carece de Plan de Prevención de Riesgos Laborales, evaluación de riesgos y planificación preventiva en los términos contemplados en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre (BOE del 10) y artículos 3 , 4 , 5 , 6 , 7 , 8 y 9 del R.D. 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE del 31 de enero). Tampoco está evaluado el lugar concreto donde sucedió el accidente como aparte del centro de trabajo, en el cercado de la casa forestal del guarda.

SEGUNDA:

El accidente de trabajo ocurrió al trabajador D. Erasmo el día 19-7-2010 en un cercado de la Casa Forestal de Guarda en la entrada de Matalascañas.

Dentro del cercado un camión de piso deslizante descarga pacas de paja de unos 30 Kg cada una de ellas y con unas dimensiones de 1,30 metros de ancho, 2,80 metros de largo y 1 metro de alto (según datos obtenidos del informe de investigación del accidente). Estas pacas, a su vez, se apilan en un montón de tres hileras de alto (lo que implica una altura total de 3 metros) por unos 10-12 metros de largo aproximadamente.

Al mismo tiempo, el accidentado, conjuntamente con otros 6 trabajadores, al día siguiente de ser descargadas las pacas de paja, procedieron el día del accidente a coger de dos en dos trabajadores cada una de las pacas y a colocarlas en un remolque para trasladarlas a los diferentes almiares para alimentar a los caballos.

El remolque estaba situado aproximadamente a un metro de las pacas apiladas a fin de que los trabajadores no tengan que recorrer mucho camino cargados.

Dada la forma de descarga y apilamiento de las pacas de paja (con un camión y sin medios auxiliares), el apilamiento de las mismas no es estable, por lo que al retirar algunas pacas los trabajadores, en un momento determinado la pila perdió estabilidad, desplomándose sobre el accidentado y aprisionándolo entre el suelo, la paja y la parte trasera del remolque.

Aquí se han detectado las deficiencias que se van a enumerar y que han de corregirse en el plazo que luego se indicará:

-no se permitirá el acceso de personas al recinto cerrado en el que los camiones descargan y apilan la paja mientras que las pacas no queden totalmente estabilizadas o sujetas. El medio a emplear para el manejo y manipulación de las mismas será siempre mecánico mientras no quede garantizada la estabilidad de la pila. En última instancia, y caso de no ser posible estabilizar las pacas, o el uso de medios mecánicos, no se apilarán pacas en altura, dando instrucciones a la empresa que las trae en el camión para que las mismas sean apiladas tan sólo en hileras de un piso.

-Se adoptarán medidas para que ningún trabajador quede dentro del radio de acción de elementos susceptibles de desplomarse y provocar atrapamientos de los mismos.

-Mientras existan pacas de paja apiladas en condiciones de inestabilidad, o cuya estabilidad no haya sido expresamente garantizada y cuya altura sea igual o superior a los dos metros de altura, se mantendrá el recinto cerrado impidiendo así el paso a toda persona propia o ajena a la instalación para evitar más accidentes.

TERCERA:

Se ha comprobado que el trabajador accidentado carece de formación preventiva en los términos requeridos por el artículo 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre (BOE del 10). Al mismo no se le ha dado una formación teórica ni práctica, necesaria y suficiente centrada específicamente en los riesgos derivados de su puesto de trabajo.

Se le deberá impartir, tanto al trabajador accidentado, como a los demás trabajadores del centro, la formación necesaria en los términos requeridos por el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3°) MEDIDAS A ADOPTAR Y PLAZO DE EJECUCIÓN

Ante los incumplimientos citados se llevan a cabo las siguientes propuestas de requerimiento de realización de las siguientes medidas correctoras de conformidad con el artículo 45.1 de la Ley de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales citada:

- para subsanar la primera de las deficiencias, deberá elaborarse a través del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Huelva en cuanto a Servicio de Prevención Ajeno, el oportuno Plan de Prevención de Riesgos Laborales. La subsanación se llevará a cabo en el plazo de un mes desde la notificación de la presente propuesta de requerimiento o firmeza de la misma.

- Para subsanar la segunda deficiencia habrán de adoptarse las medidas que se han dispuesto en la misma. La subsanación se llevará a cabo en el plazo de una semana desde la notificación de la presente propuesta de requerimiento o firmeza de la misma.

- para subsanar la tercera deficiencia se impartirá formación a todos los trabajadores del centro de trabajo que en el momento de recibir el presente requerimiento, o en el momento de adquirir el mismo firmeza, no la hubiesen recibido. La subsanación se llevará a cabo en el plazo de dos semanas desde la notificación de la presente propuesta de requerimiento o firmeza de la misma'.

Quinto.-A instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial del INSS de Huelva inició el 27 de enero de 2012 expediente nº NUM002 , de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, en el que recayó resolución de 11 de abril de 2012, con fecha de salida del día 12 siguiente (folios 69 y 70 que damos por reproducidos), que declaró la responsabilidad de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el Sr. Erasmo el día 19 de julio de 2010, imponiendo a la misma el recargo de un 50% de las prestaciones del sistema de Seguridad Social.

Con fecha 10 de abril de 2012 se reunió el Equipo de Valoración de Incapacidades, que propuso la imposición de un recargo del 35%.

Sexto.-A raíz del accidente sufrido por el Sr. Erasmo se incoaron por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Tres de La Palma del Condado las Diligencias Previas nº 1688/10, en las que figuraba como denunciado el Director y Responsable de Riesgos Laborales del Espacio Natural de Doñana, y en las que, con fecha 2 de noviembre de 2012, se dictó Auto decretando el sobreseimiento de las actuaciones, confirmado por la Audiencia Provincial de Huelva mediante Auto de 21 de febrero de 2013 , que obra unido a los folios 114 y 115 de lo actuado, a que hacemos aquí remisión.

Séptimo.-Con origen en el accidente descrito, el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 7 de marzo de 2011, habiéndole abonado el INSS en concepto de subsidio de incapacidad temporal correspondiente a dicho proceso la cantidad de 9.934,18 euros.

Octavo.-A través de escrito de fecha 17 de mayo de 2012 se interpuso por la Consejería de Medio Ambiente reclamación previa, expresamente desestimada por el INSS mediante Resolución con registro de salida de fecha 20 de julio de 2012.

El 20 de septiembre de 2012 la Dirección Provincial del INSS en Huelva dicta nueva resolución en la que se dice desestimar en parte la reclamación previa de la Consejería, procediéndose a fijar el porcentaje de recargo en un 35%, conforme a la propuesta de EVI de 20 de septiembre de 2012, añadiéndose que 'esta resolución anula la Resolución contestando a la Reclamación Previa, registro de salida de fecha 20-07-12'.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 15 de noviembre de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por 16 de enero de 2014 que fue impugnado por DON Erasmo .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que, desestimó la demanda interpuesta por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, impugnatoria del Recargo de prestaciones impuesto por la Dirección Provincial del INSS, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con encaje procesal en el citado apartado c), y dejando inalterada la versión fáctica de la sentencia recurrida, denuncia expresamente la recurrente, en su primer motivo de recurso, los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, considerando que la Resolución de fecha 20-09-12 constituye una revisión de la anterior de fecha 18-07-12, sin utilizar el procedimiento establecido; constituyendo ello una causa de nulidad radical del art. 62.1 de la citada ley 30/1992.

Según consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el día 11- 04-12 declarando la responsabilidad de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el codemandado D. Erasmo , imponiendo a la misma un recargo de prestaciones de un 50%.

Consta que tanto la propuesta de la Inspección de Trabajo de 22-12-11(folio 55) como la propuesta del EVI de 10-04-12 (folio 67) era de un 35% de recargo.

Formulada Reclamación Previa por la Consejería el 17-05-12, se dictó Resolución el 18-07-12, con registro de salida de 20-07-12, en la que se confirmaba la Resolución de 11-04-12.

No obstante, consta en el folio 83 una nueva Resolución de 20-09-12 en la que el INSS, resolviendo nuevamente la Reclamación Previa de 17-05-12 la desestima en parte, estimándola en lo relativo al porcentaje de recargo, que lo fija en un 35%, señalando que 'al comprobar que existe un error material en la página 2 RESUELVE, Apartado SEGUNDO, párrafo 2, donde dice 'sean incrementadas en el 50%, debe decir 'sean incrementadas en el 35%'. Esta Resolución anula la anterior contestando a la Reclamación previa, con registro de salida de 20-07-12.

Entiende el recurrente que la Resolución de 20-09-12 es nula ya que anula una Resolución anterior (la de 18-07-12) al margen de cualquier procedimiento de revisión, al que resulta obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

No podemos compartir sin embargo tal criterio, por cuanto el art. 102 de la Ley 30/1992 relativo a la revisión de disposiciones y actos nulos, prevé que las Administraciones públicas puedan en cualquier momento, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 y 62.2 de la citada Ley .

Se refieren tales preceptos a los actos nulos de pleno derecho porque lesionan derechos y libertades constitucionales, los dictados por órgano incompetente, los de contenido imposible, los constitutivos de infracción penal, los dictados prescindiendo del procedimiento, etc; y también a las Disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas. Y es obvio que no se dan en el presente caso, ninguno de tales supuestos.

Y el art. 103, relativo a la declaración de lesividad de los actos anulables, otorga la posibilidad a las Administraciones públicas de declarar lesivos para el interés público los actos

favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Refiriéndose el citado precepto a los actos anulables que incurran en infracciones del Ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder.

Lejos de todo esto, lo que ha ocurrido en el caso analizado, es el supuesto previsto en el art. 105 de la invocada Ley 30/1992 , de rectificación de errores, a cuyo tenor '2. Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.'. Y esto es lo acontecido aquí, pues como se puede observar en la segunda de las Resoluciones (la de 20-09-12) la Reclamación previa formulada por el hoy recurrente alegaba en su escrito como causa de impugnación de la Resolución de 11-04-12, que no coincidía el porcentaje de recargo de prestaciones impuesto (50%) con el porcentaje propuesto (35%), solicitando además que se aplicase el recargo mínimo del 30%. Y la Resolución estima la primera de las alegaciones, señalando que ha comprobado que existe un error material en la Resolución en cuanto al porcentaje impuesto, debiendo subsanarlo.

Luego no cabe entender, como se pretende, que estemos ante un acto Nulo o anulable, sino ante una simple rectificación de error material, perfectamente prevista y admitida legalmente; lo que conlleva la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, denuncia el recurrente la infracción del art. 133 de la ley 30/1992 que declara el principio de 'ne bis in idem' prohibiendo la tramitación de expedientes sancionadores durante la tramitación de procedimientos penales por los mismos hechos, en relación con el art. 9.3 CE y la interpretación debida del art. 123 LGSS .

Establece el invocado art. 133 de la Ley 30/1992 : 'No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento'.

A este respecto, el Tribunal Supremo recordaba en la Sentencia de 2-10-08 que'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 ( RJ 2004, 4366) [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 ( RJ 2004, 7591) [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 ( RJ 2005, 7938) [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 ( RJ 2008, 799) [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 ( RJ 2008, 3474) [-rcud 163/07 -], a cuyos más extensos razonamientos nos remitimos. Ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo...'

Este mismo criterio lo reitera el Tribunal Supremo en Sentencia de 17-07-13 . Y en aplicación del mismo, no procede estimar el presente motivo de recurso, habida cuenta que no existe en la normativa específica reguladora del Recargo de prestaciones, precepto alguno que justifique la pretendida suspensión del procedimiento administrativo hasta que finalice el procedimiento penal, como pretende el recurrente en el presente motivo. Cosa distinta ocurriría en caso de haberse iniciado procedimiento sancionador por la Inspección de trabajo, lo que aquí no sucedió; el cual debía suspenderse.

A mayor abundamiento, y aún cuando a los meros efectos dialécticos, considerásemos que la Resolución que impuso el recargo, tuviera naturaleza claramente sancionatoria, resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que se dictó Auto por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 3 de La Palma del Condado, decretando el sobreseimiento de las actuaciones penales el día 2-11-12, confirmado por la Audiencia Provincial de Huelva en Auto de 21-02-13 ; con lo cual en la fecha de formularse la demanda, el 15-11-12, ya existía una primera Resolución de archivo del procedimiento penal; y esta devino firme con anterioridad al acto del juicio en el que se analizaron todas las cuestiones relativas a la imposición del recargo; con lo cual, ninguna incompatibilidad habría ya al dictarse la sentencia, al estar archivado en ese momento el procedimiento penal. Por lo que debe decaer el motivo aducido.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, con el mismo amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Niega la existencia de infracción alguna, así como de la relación de causalidad entre la conducta empresarial - que debe ser culpable por acción u omisión- en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido. Pone de relieve que no se levantó acta de Infracción por la Inspección de trabajo, pese a detectar deficiencias en el método de trabajo, apreciando irregularidades que debían ser corregidas. Señala que se desconoce el mecanismo o la causa última que produjo la inestabilidad y consiguiente caída de las pacas de paja, pudiendo ser varias las causas concurrente, lo que le lleva a afirmar la ausencia de responsabilidad empresarial ya que se tomaron medidas de seguridad habituales, cuales son la entrega de medios de protección individual a los trabajadores y que éstos habían recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales.

El art. 123.1 de la LGSS establece:

'1.Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador....'

El contenido de dicho precepto pone de manifiesto que el aumento del importe de las prestaciones de la Seguridad social, derivadas de contingencias profesionales, procederá por tanto cuando la lesión se produzca por algunas de las circunstancias o causas que allí se especifican; ya sea la ausencia, inutilización o malas condiciones de los dispositivos de precaución reglamentarios en los instrumentos que se utilicen o en las instalaciones en donde se produce el siniestro; o bien la falta de observación de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o la falta de observación de las elementales medidas de salubridad, o falta de adecuación personal a cada trabajo.

La jurisprudencia viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando dicha infracción es imputable al propio interesado.

Al hilo de lo anterior, concluye la jurisprudencia ( STS 27-01-14 ) que esta deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo, y producido el Accidente de trabajo, para enervar su posible responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias y en aplicación analógica del art. 1183 del Código Civil , cabe derivar que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario. ( STS de 27-01-14 ). Y si bien es cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tales casos es al empresario a quien corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad, y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS , en el que se preceptúa que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En el supuesto aquí contemplado, y según resulta de la sentencia recurrida, el accidente se produjo en la forma descrita en el ordinal segundo. Resultó probado que el trabajador codemandado en unión de otros seis trabajadores habían cargado unas pacas de paja en el remolque de un Land Rover para posteriormente distribuirlas por los distintos almiares del centro de trabajo. Cuando el remolque estaba prácticamente lleno, el trabajador, a dos metros aproximadamente del extremo del apilamiento, subió al portalón trasero para sujetarlo mientras otro compañero lo ataba a los portalones laterales; entonces volcaron los dos paquetes superiores del apilamiento, cayendo uno de ellos sobre el trabajador codemandado, Sr. Erasmo , y el portalón trasero, quedando éste atropellado bajo el paquete, de rodillas y con el portalón sobre las piernas. El accidente le ocasionó una fractura de pelvis, diastasis sínfisis de pubis, fractura de pala ilíaca derecha y fractura del tercio medio del peroné. El citado trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 7 de marzo de 2011, habiendo recibido un subsidio por tal concepto de 9.934,18 euros.

Resultó igualmente acreditado que el Centro de trabajo carecía de Plan de Prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación preventiva. No se había evaluado el riesgo inherente a la actividad concreta que realizaba el trabajador, por lo que difícilmente, como señala la sentencia recurrida, podía dicho trabajador haber sido formado o informado de los riesgos inherentes a la misma; así como sobre la forma de detectarlos y prevenirlos.

Según consta en el Informe de la Inspección de trabajo, que se recoge en el ordinal tercero y al que la propia sentencia se remite, recordando su presunción de veracidad, no desvirtuada por prueba en contrario, el accidente se produjo por trabajar en las proximidades de un apilamiento de paquetes de pacas de paja en equilibrio inestable, con riesgo de golpe y atrapamiento ante un posible vuelco o derrumbe del mismo, retirando además los paquetes que mantenían dicho equilibrio al suponer que era estable dicho apilamiento.

La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, norma en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Y a este propósito, el art. 16 de la citada norma establece en relación al Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva, lo siguiente:

'1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos.'

En el mismo sentido se pronuncia el Reglamento de los Servicios de Prevención ( R.D. 39/1997 de 17 de enero) en su art. 2 ; destinándose los artículos 3 y siguientes a determinar lo relativo a la evaluación de riesgos.

En esta deben valorarse los riesgos que no hayan podido evitarse, para que el empresario pueda adoptar medidas preventivas y cuales deben ser éstas.

Por otra parte, el art. 19 de la citada ley 31/1995 , relativo a la formación de los trabajadores, obliga al empresario garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

En el presente supuesto, resulta incuestionable que el centro de trabajo en que ocurrió el accidente carecía de Plan de Prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación preventiva. También es cierto que el trabajador accidentado carecía de formación preventiva en los términos requeridos por el art. 19, antes citado; con lo que es obvio que sí se produjo infracción de normas de seguridad, que niega el recurrente.

Amén de lo anterior, lo cierto es que si hubiese existido dicho plan, y hubiesen evaluado los riesgos de la actividad que el trabajador estaba realizando, podían haberse adoptado medidas preventivas para evitar el siniestro; o al menos, paliar sus consecuencias. Sin embargo, la inactividad del empresario en el presente supuesto es absoluta. Y ello nos lleva a afirmar la relación de causalidad que de nuevo es negada por el recurrente.

No podemos entrar a valorar, como pretende el recurrente, cual fue la causa última que produjo la inestabilidad de las pacas; ni tampoco cabe ver en la actuación del trabajador accidentado una imprudencia temeraria, capaz de eximir de responsabilidad al empresario en el accidente, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 96.2 de la LRJSS, correspondía a la empresa demandante, como deudora de seguridad, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad; y la primera medida, básica, que era la de realizar un Plan de prevención de riesgos, evaluando los riesgos de la actividad, y haciendo una planificación preventiva; así como la siguiente, de formar e informar al trabajador de dichos riesgos, resultó probado que no se adoptaron; con lo que no cabe sino declarar ajustada a derecho la imposición del recargo que aquí se impugna.

Por lo que debe igualmente decaer el citado motivo de recurso.

QUINTO.-Y como cuarto y último motivo de recurso, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación del art. 54.1 a) de la Ley 30/1992 que exige la motivación de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, en los que se incluye, a su entender, la graduación del porcentaje de recargo impuesto, lo que la sentencia recurrida no contiene.

La sentencia recurrida señala que el contexto y diversas circunstancias concurrentes, así como la entidad de las obligaciones preventivas inatendidas por la empleadora no acreditan que deba producirse una rebaja en el meritado porcentaje. Se podría decir de forma más extensa o detallada, pero desde luego no más claro; y claro es el tenor literal del fundamento de la sentencia recurrida, y desde luego no adolece del vicio denunciado, en cuanto a falta de motivación.

El art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Y como señalaba la STS de 4-03-14 'esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador '.

En el presente supuesto, la infracción administrativa traía su causa en que el empresario no había elaborado el Plan de prevención de riesgos laborales para el centro de trabajo en el que sucedió el accidente; ni había evaluado los riesgos de la actividad realizada, ni realizado la planificación preventiva; comprobándose igualmente que el trabajador accidentado carecía de formación preventiva. Ninguno de tales extremos resultaron desvirtuados por la parte actora.

En el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según la gravedad de la falta.

La empresa postula la imposición del recargo mínimo sin especificar qué circunstancias toma en cuenta para tal valoración, todo lo cual conduce a entender más ajustada a derecho la sentencia que ahora se impugna, por lo que procede desestimar el motivo y el recurso formulado.

SEXTO.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada el 15 de noviembre de 2012 contra DON Erasmo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a