Sentencia Social Nº 2458/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4291/2006 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso 4.291/06- Sentª 2.458/07

Recurso nº 4.291/06 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2.458/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Gabriel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 18/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 20 de junio de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El demandante D. Gabriel , nacido el 19 de diciembre de 1953, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 y encuadrado en el Régimen General, tiene la profesión de oficial de primera albañil.

2º.- Incoado expediente administrativo para el reconocimiento del trabajador, en su caso, en situación de incapacidad permanente, el asegurado es examinado por el médico evaluador que emite, el 28 de junio de 2004, informe médico de síntesis, en el que se considera sufre: espondilosis cervical, HNP C3-C4 y C4-C5 sin aparente compromiso radicular, uncartrosis C3-C6, discectomía por HD C6-C7 (1997), espondilosis lumbar discreta, protusión L4-L5 sin compromiso radicular, fibrosis posquirúrgica que rodea S1, probable reherniación L5-S1 sin signos de radiculopatía aguida en EMG/ENG 21 de junio de 2004, gonartrosis derecha discreta, condroma lacia rotuliana grado II y meniscopatía degenerativa grado III, patologías que se dice le producen limitación para tareas que requieran sobrecarga moderada y posturas forzadas de raquis y miembro inferior derecho El expediente finalizó por resolución de la entidad gestora de 18 de agosto de 2004, en la que se reconoce al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de prestación mensual (14 pagas) equivalente al 55% de la base reguladora de 557,43 ?, con efectos de 30 de junio de 2004.

3º.- Disconforme con la contingencia y con el grado de incapacidad reconocido, el actor interpuso reclamación previa el 8 de octubre de 2004, habiendo sido la misma desestimada por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de noviembre de 2004.

4º.- Presentada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 12 de mayo de 2005, solicitud de declaración del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de absoluta derivada de enfermedad común, por la entidad gestora se denegó por resolución de fecha 20 de mayo de 2005 el dictado del acuerdo pretendido.

5º.- El demandante padece el cuadro de secuelas y las limitaciones funcionales que se recogen en el informe emitido por el médico evaluador que en lo sustancial se reproduce en el hecho probado segundo de esta resolución al que se hace remisión expresa.

6º.- El actor sufrió el 27 de enero de 1997 accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Brados 96 Construcciones, S.L., la cual estaba asociada para la cobertura de las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Midat. El demandante al girar la cabeza sufrió un fuerte dolor en el cuello, habiéndose practicada RMN que evidenció cambios degenerativos artrósicos C3 y C4 e imagen compatible con hernia discal C6-C7, practicándose discectomía completa del espacio afectado y Artrodesis intersomática, siendo dado de alta sin secuelas el 10 de julio de 1997.

7º.- El 19 de julio de 2001 el demandante sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Diego Barea Valderrama, practicándosele RMN que puso de manifiesto: discartrosis L4-L5 y L5-S1 y hernia discal L4- L5 y L5-S1, habiéndole sido practicada discectomía L4-L5 y reiniciado su actividad profesional desde, al menos, el 25 de enero de 2002. El accidente consistió en tirón en la espalda al dar una palada de mezcla, siendo Mutual Cyclops la entidad a la que estaba asociada la empresa para la cobertura de las contingencias profesionales.

8º.- Incoado expediente administrativo sobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó, el 15 de mayo de 2002, resolución declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo. Impugnada la referida resolución por la entidad colaboradora se dejó la misma sin efecto por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, recaída en fecha 24 de febrero de 2003 , en los autos 563/02. Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, de fecha 11 de febrero de 2004 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra aquella."

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por la representación de la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda y confirmó que el actor está afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, frente al grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo reclamado en la demanda, se alza el indicado demandante, formulando sendos motivos, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que se denuncia que la sentencia que se recurre ha infringido los artículos 115.1 y 2.f y g) de la Ley General de la Seguridad Social , y el art. 137.5 del mismo texto normativo.

SEGUNDO.- Comenzando por el segundo de los motivos formulados por el recurrente, en el que insiste en su petición inicial de que sea declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, frente al grado de incapacidad permanente total reconocida.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El mismo precepto establece que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ). Además, hay que partir de la apreciación conjunta de las diversas lesiones que padece el actor - que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias dictadas en Casación para Unificación de Doctrina de fechas 28-9-1988, 29-1-1991, 20-12-1993, 27-7-96 y 6-61994 , entre otras muchas.

La sentencia que se recurre, tras declarar probado, según el dictamen médico de síntesis, que el trabajador padece espondilosis cervical, HNP C-C4 y C4-C5 sin aparente compromiso radicular, uncartrosis C3-C6, discectomía por HD C6-C7 (1997), espondilitis lumbar discreta, protusión L4-L5 sin compromiso radicular, fibrosis postquirúrgica que rodea S.1, probable reherniación L5-S1 sin signos de radiculopatía aguda en EMG/ENG de 21.06.04 , gonartrosis derecha discreta, condromalacia rotuliana grado II y meniscopatía degenerativa grado III, concluye que le limitan para tareas que requieran sobrecargas moderadas del raquis y la extremidad inferior derecha, considerándola apta para todas las actividades que requieran únicamente esfuerzos leves. Y es obvio que el actor conserva la posibilidad de realizar todas las tareas profesionales que no requieran aquellos esfuerzos, al menos moderados, y que sean fundamentalmente sedentarias, que las hay en el amplio catálogo de actividades laborales, sin que una vez indicada esa posibilidad competa a esta Sala decir qué profesiones concretas se considera que puede realizar el trabajador demandante. Por ello, entendemos acertado el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que procede confirmar en este extremo, con desestimación del motivo formulado por el actor-recurrente.

TERCERO.- En el siguiente motivo, formulado como ya dijimos con amparo en la letra c) del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el trabajador que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 115. 1 y 2. f) y g) de la Ley General de la Seguridad Social .

Por la sentencia de instancia, tras analizar todas las enfermedades y lesiones que presenta el actor y se reflejan en el informe médico de síntesis, concluye que la incapacidad permanente total reconocida ha de declararse derivada de enfermedad común, y funda esa decisión no solo en que las del raquis cervical y lumbar, de carácter degenerativo, se pusieron de manifiesto tras realizar el actor esfuerzos físicos de escasa entidad, y le permitieron seguir realizando las tareas de su profesión habitual, sino también, afirmación que consideramos más relevante, en que "ha sido el debut de la clínica relativa a la extremidad inferior derecha, de origen común, la que ha supuesto el traspaso del límite definitorio de la situación de incapacidad permanente", es decir, que las ha considerado de mayor entidad menoscabante en relación a las que afectan al raquis lumbar y cervical, sin que ahora se combata esa afirmación y ninguno de los hechos declarados probados, y esa conclusión la comparte esa Sala si tenemos en cuenta que las lesiones lumbares y cervicales ya figuraban entre las que padecía el actor en mayo de 2002, y que motivaron que no se le reconociera la incapacidad permanente en ningún grado por sentencia del Juzgado de lo Social nº. Cuatro de Sevilla de 24 de febrero de 2004 , confirmada por la de esta Sala de 11 de febrero de 2004 . Y siendo ello así, el motivo analizado ha de ser desestimado, confirmándose, en consecuencia, la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Social número Diez de Sevilla , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas Mutual Cyclops y Midat, D. Diego Barea Valderrama y Brados 96 Construcciones S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.