Sentencia Social Nº 2458/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2704/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rº.2704/09 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla, a dieciseis de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2458/10

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicolas contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA, Autos nº 581/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Nicolas contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 19/05/09, por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Nicolas, con N.I.F. NUM000, nacido el día 29.05.1944, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, NASS , NUM001, solicitó, con fecha de 28.12.2006, la pensión de jubilación (folios 27 a 29), señalando en la solicitud que no trabajaba al momento de la solicitud, porque era demandante de empleo desde hace, al menos seis meses y tiene convenio especial con la seguridad Social hasta la jubilación el 29.12.2006.

SEGUNDO.- En folio 36 consta certificado del Ministerio de Defensa de fecha de 28.12.2006, en que se refleja el tiempo de prestación por el actor del servicio militar obligatorio , así como el tiempo que estuvo en las Fuerzas Armadas (10.04.1962 a 22.06.1965).

TERCERO.- Incoado el oportuno expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución de fecha de 18.01.2007 (folio 43) por la que se reconocía al actor la pensión de jubilación, con una base reguladora del 79%.

CUARTO.- El actor formuló reclamación previa con fecha de 16.02.2007 (folios 53 y 54), dado que no se computó el período en que estuvo en situación de IPT, y los meses que estuvo en paro obrero.

QUINTO.- En folios 59 a 67, que se dan por reproducidos, consta informe de cotización, en el que consta prestación por desempleo en períodos de 21.02.2002 a 25.02.2003; 1.02.2005 a 28.02.2006.

SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha de 21.05.2007 (folio 71), en cuya virtud , estimaba parcialmente la reclamación previa, al observar que no se le ha computado el período que prestó servicios en el Ministerio de Defensa, como profesional de las Fuerzas Armadas y aporta certificado de dichos períodos, modificando la base reguladora que pasa a 80,50%. Sin embargo, la base reguladora no sufre modificación, ya que durante el período que percibió la pensión de invalidez se han integrado lagunas con bases mínimas de las existentes en cada momento para los trabajadores mayores de dieciocho años, al no existir la obligación de cotizar", interponiéndose a continuación la demanda origen del presente procedimiento.

SÉPTIMO.- En folio 77 consta la denegación por la Tesorería General de la Seguridad Social de la solicitud de suscripción del Convenio Especial con la Seguridad Social.

OCTAVO.- En folios 97 a 101 , que se dan por reproducidos, consta Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, por la que se estima la demanda interpuesta por el actor, a quien se le declara en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de controlador de industria petroquímica, Resolución revocada por sentencia del T.S.J. de Andalucía de fecha de 26.11.2004 (folios 170 a 175).

NOVENO.- En folio 137 consta certificado del Servicio Público de Empleo de 5.02.2003 en que consta que desde el 25.03.2002 el actor figura como inscrito de empleo y al día en las prestaciones periódicas.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso el actor impugnaba la resolución del INSS de fecha 18-01-2007, por la que se le había reconocido pensión de jubilación, interesando se acordase hallar la base reguladora de dicha pensión aplicando, durante el período de marzo a noviembre de 2003, la base de cotización real, es decir 2.514 euros/mes, y el período en que cobró pensión de Incapacidad permanente total se sustituya, retrotrayendo las cotizaciones a 15 meses anteriores al período tenido en cuenta para hallar su pensión de jubilación , tomando para ello las bases de cotización desde septiembre de 1989 y con efectos retroactivos desde que se debió conceder, más las revalorizaciones y actualizaciones que correspondan.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a ella interpone el actor recurso de suplicación que contiene dos motivos, formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero de los motivos se denuncia la infracción del artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social, argumentando , en síntesis, el recurrente que la base reguladora de la pensión de jubilación se ha hallado teniendo en cuenta el período de diciembre de 2001 a noviembre de 2006 que comprende los meses de marzo a noviembre de 2003, en que, como se declara con valor fáctico en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia, tuvo cotizaciones mensuales de 2.514 euros, habiéndose considerado erróneamente ese período como laguna de cotización y aplicado las bases mínimas de 526,50 euros mensuales. Y añade que, posiblemente, ello se debió al hecho de que , al habérsele concedido la incapacidad permanente, sus efectos se retrotrajeron abarcando incluso el período en que estuvo cobrando prestación por desempleo, que , en los informes se entendió como no cotizado por el hecho de hallarse en situación de IPT. Y, en el motivo segundo , con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en la STS de fecha 25 de abril de 2006, que -dice- viene a resolver la controversia sobre si la teoría del paréntesis es aplicable a la prestación de jubilación tras la nueva redacción dada al artículo 162 de la LGSS por la Ley 24/1997 de 15 de julio, dejando sin validez la anterior doctrina y sentando una nueva corriente interpretativa del precepto citado.

El artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social --en la redacción vigente en la fecha en que el actor solicitó la pensión de jubilación--, tras disponer que "La base reguladora de la pensión de jubilación , en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante", y señalar seguidamente, en el apartado 1.1, cómo había de realizarse el cómputo de las bases, establecía en el apartado 1.2 que "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años."

Y en el caso enjuiciado, en aplicación de dicho precepto, el período comprendido de marzo a noviembre de 2003 se consideró como laguna de cotización , aplicándose las bases mínimas de 526,50 euros mensuales, por lo que, constando con valor fáctico en el segundo fundamento jurídico de la Sentencia que en el indicado período , de marzo a noviembre de 2003, el actor percibió prestación por desempleo, siendo la base de cotización durante el mismo de 83,80 euros diarios (2.514 euros mensuales), es claro que, para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación , y habiendo revocado esta Sala el reconocimiento de la IPT efectuado por Sentencia del juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla de 10-11-2003, han de tenerse en cuenta las bases por las que realmente se cotizó en ese concreto período, de 2.514 euros/mes, sin que proceda su integración con bases mínimas, por lo que, habiéndolo entendido de otro modo la sentencia de instancia incurrió en la infracción denunciada y debe , por tanto, estimarse este primer motivo del recurso, con la consiguiente estimación de la demanda inicial del proceso en cuanto a ello.

SEGUNDO.- En cambio, el segundo motivo, en que, como se ha dicho se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en la STS de fecha 25 de abril de 2006 , no puede ser acogido.

La Sentencia citada, tras señalar que la denominada teoría del paréntesis , consiste en un modo de calcular la base reguladora de una prestación cuando en el período de referencia existió un espacio de tiempo durante el que no hubo posibilidad legal de cotizar, por haber permanecido el beneficiario en situación de invalidez provisional , y que, en tal caso se entendió por la doctrina jurisprudencial que en ese espacio temporal operaría una abstracción, a modo de un paréntesis, de tal forma que , se computarían las cotizaciones anteriores a dicho tiempo no cotizado, razona que la controversia a resolver es decidir si esa teoría -que fue aceptada por las Entidades Gestoras, en circulares de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 17 de marzo y 5 diciembre 1986-, es aplicable a la prestación de jubilación, después de la nueva redacción del art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social acordada por la Ley 24/1997 de 15 de julio. Y concluye afirmativamente después de efectuar un análisis comparativo de las normas que regulan el cálculo de la base reguladora para las prestaciones de invalidez permanente y las de jubilación.

Pero lo cierto es que, en todos los supuestos en los que en el período a considerar para cálculo de la base reguladora , existen lagunas de cotización, aun siendo por causa no imputable a la voluntad del trabajador, no es posible efectuar un paréntesis o puenteo del período no cotizado, dado que , aunque inicialmente a partir de la doctrina de la S.T.S. de fecha 7/2/2000 se fue extendiendo la posibilidad de abstraer todos los períodos en los que no existía la obligación de cotizar y se permitió el puenteo tanto en todas las situaciones de Invalidez provisional como en las de ILT o Incapacidad Temporal en situación de pago directo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y situaciones de desempleo no subsidiado o percepción de subsidio por desempleo , el propio Tribunal Supremo, acabó restringiendo los supuestos y así, en las Sentencias de fechas 1/10/2002, 25/10/02, 26/10/03 y la más reciente de 20/3/07, determinó que solo cabe puentear el período de Invalidez Provisional (al que se refería la ST.S. de 25/04/2006 ) y no otros, razonando que, la aplicación general y sin limitaciones de la doctrina del paréntesis a todas las situaciones en las que no existiera obligación de cotizar, dejaría vacío y sin contenido tanto el artículo 140.4 de Ley General de Seguridad Social , como el artículo 160.2 de la misma Ley, ya que solo resultaría aplicable a supuestos excepcionales de inactividad voluntaria.

En el presente caso, el período temporal que se pretende excluir del cómputo mediante la aplicación de la citada doctrina del paréntesis es aquel en que el actor cobró pensión de Incapacidad permanente total , como consecuencia del reconocimiento efectuado por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8, que fue posteriormente revocado por Sentencia de esta Sala, que no corresponde por tanto a situación de Invalidez provisional ni antecede inmediatamente al reconocimiento de la jubilación, como sería preciso al efecto, según señaló la STS de 12/07/2004, de modo que, no resulta de aplicación dicha doctrina, y no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada, imponiéndose consecuentemente la desestimación del motivo y confirmándose por tanto el pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia de instancia respecto de la pretendida retroacción del período a considerar para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Nicolas contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2009, dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, revocando la Sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda inicial del proceso, declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor será la que resulte de calcular su importe aplicando, durante el período de marzo a noviembre de 2003, las bases de cotización de 2.514 euros mensuales por las que realmente se cotizó durante el mismo, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y desestimando la demanda en cuanto al resto , de que se absuelve a las referidas demandadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.