Sentencia SOCIAL Nº 2458/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2763/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2763/17 (A) Sentencia nº 2458/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
ILMA SRA.DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILMO SR. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2458/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº10 de Sevilla, en sus autos núm.367/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ovidio contra Lotiamus S.L. Azatoba S.L. con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29- de marzo de 2017 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Ovidio , con NIF núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Lotiamus, S.L., con antigüedad reconocida de 1 de octubre de 2012, categoría profesional de encargado de mantenimiento, jornada de trabajo a tiempo completo y percibiendo un salario bruto diario que, en cómputo anual, asciende a 50,15 euros (1.525,28 euros mensuales).

El actor desempeñaba su actividad profesional en el centro de trabajo Hotel San Pablo de Sevilla.



SEGUNDO.- El actor suscribió contrato de trabajo temporal con Proficón, S.A. en fecha 1 de octubre de 2012, habiéndose convertido el mismo en indefinido el 30 de junio de 2013.

El 13 de diciembre de 2013, Azatoba, S.L. adquirió, mediante compraventa formalizada en escritura ante Notario, la unidad productiva del Hotel San Pablo, habiéndose subrogado en la relación laboral del demandante que ya figura de alta en dicha mercantil con efecto de 16 de diciembre de 2013.

El 16 de diciembre de 2013 Azatoba, S.L. suscribió con Lotiamus, S.L. acuerdo para la formalización de un contrato de gestión hotelera -folios 405 a 409-, firmando ambas mercantiles, el 1 de noviembre de 2014, contrato de gestión hotelera en virtud del cual Lotiamus procede a realizar todas las labores de explotación hotelera, asesoramiento, cooperación y contratación del Hotel San Pablo que en cada caso sean necesarias para conseguir que la facturación y el beneficio de dicha industria sea lo mejor posible. En la Cláusula Tercera del referido contrato se establece que todos los trabajadores, proveedores o servicios contratarán directamente con Lotiamus o con las personas físicas o jurídicas que en su caso de designen por ella.

El 9 de octubre de 2014 Lotiamus y el actor suscribieron documento obrante al folio 109 por el que se acuerda que a partir del 1 de noviembre de 2014 se produzca la subrogación a Lotiamus, S.L. en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del trabajador el cual habría de seguir prestando los mismos servicios que venía prestando hasta la fecha de subrogación, con la misma categoría profesional y reconocimiento, a todos los efectos, de la antigüedad adquirida desde la fecha 1 de octubre de 2012.



TERCERO.- El 11 de marzo de 2015, Lotiamus, S.L. entregó al actor carta de esa misma fecha, por la que se le notifica la decisión adoptada de extinguir su relación laboral, con efecto del día 11 de marzo de 2015, indicándose en la misiva que: 'La causa amparadora del despido que le notifico es por el bajo rendimiento de trabajo desarrollado por usted hasta la fecha, circunstancia ésta sancionada por el artículo 54 e del Estatuto de los Trabajadores. Ante esta situación, debido a su infructuoso trabajo, nos vemos obligados a no poder continuar manteniéndole en su puesto de trabajo.

Aprovecho la ocasión para poner a su disposición la liquidación final de sus haberes, tal establece el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y ofrecerle la indemnización prevista por dicho texto legal, utilizando como base de cálculo salario día con prorrata de pagas extraordinarias por importe de 50,15 euros y antigüedad de 01/10/2012, motivo por el cual, el importe de la indemnización asciende a la cantidad bruta de 4.145,63 euros brutos y cantidad neta de 3.679,66 euros...

Asimismo, le comunicamos que queda a su disposición en la oficina de la empresa la documentación de saldo y finiquito así como la documentación para la tramitación del desempleo.'

CUARTO.- El actor, el 11 de octubre de 2014, sufrió un accidente de trabajo por el que permaneció en situación de incapacidad temporal del 11 de octubre de 2014 al 15 de octubre de 2014. En ese mismo accidente resultó lesionado otro trabajador, un tal Domingo , encontrándose en trámite las Diligencias Previas 6090/2014 para la investigación de los hechos en los que aparece como denunciada la empresa Azatoba, S.L.

El actor prestó declaración ante el Juzgado, como perjudicado, el 23 de febrero de 2015, habiendo manifestado su intención de reclamar por las lesiones sufridas. Se da por reproducida la declaración obrante a los folios 487 y 488. El letrado del actor remitió por correo electrónico al director del hotel, el mismo día 23 de febrero de 2015, copia de la declaración prestada por el Sr. Ovidio .



QUINTO.- El demandante, en los partes de firma del personal del Hotel San Pablo es el único que figura como personal de mantenimiento hasta el mes de noviembre de 2014, no constando si realizaba turno de mañana o de tarde pero sí que en ocasiones desempeñaba su actividad profesional en sábado, así el 16 de marzo de 2013, el 23 de marzo de 2013, el 30 de marzo de 2013, el 20 de abril de 2013, el 22 de febrero de 2014, el 1 de marzo de 2014, el 8 de septiembre de 2014, el 11 de octubre de 2014 y el 18 de octubre de 2014.

A finales de octubre de 2014, se contrata a Cayetano como ayudante de mantenimiento y el 26 de enero de 2015 a Domingo también como ayudante, habiendo pasado éste con posterioridad a ostentar la categoría de oficial que actualmente desempeña para la demandada. El Sr. Cayetano ya no presta servicios para la empresa.

Con posterioridad al 31 de octubre de 2014, el demandante disfrutó de vacaciones del 17 de noviembre al 7 de diciembre de 2014 y permaneció en situación de IT del 11 de diciembre de 2014 al 9 de febrero de 2015, habiendo prestado servicios los sábados 1 de noviembre de 2014, 14 de febrero de 2015 y 21 de febrero de 2015, así como el domingo 15 de febrero de 2015. De igual manera, el Sr. Cayetano prestó servicios los sábados o domingos días 8 y 9 de noviembre de 2014, 15 y 16 de noviembre, 22 de noviembre, 29 de noviembre, 7 de diciembre, 13 de diciembre, 7 y 8 de febrero de 2015, 21 y 22 de febrero. Y el Sr. Domingo los sábados o domingos: 31 de enero y 1 de febrero de 2015 y 14 y 15 de febrero.



SEXTO.- El actor era el encargado de elaborar los cuadrantes de trabajo y tras su reincorporación, una vez finalizado el proceso de IT el 9 de febrero de 2015, comenzaron repartiéndose los fines de semana entre los tres integrantes del departamento de mantenimiento, habiendo decidido el Sr. Ovidio que a partir de marzo no iba a trabajar ningún fin de semana ni tampoco en jornada de tarde, surgiendo entonces el malestar de los compañeros que así lo manifestaron al director, el cual en un intento de solucionar los problemas mantuvo diversos contactos con el actor, pero no se llegó a un entendimiento, lo que motivó que en más de una ocasión tuvieran que ser rectificados los cuadrantes elaborados por el Sr. Ovidio .

SEPTIMO.- El 19 de febrero de 2015, el director del hotel remitió un correo a la asesoría solicitando información sobre el coste del despido de Ovidio a fecha de 28 de febrero. -folio 151- Interesándose, asimismo, por conocer el coste para la empresa anual de Ovidio y el de un ayudante de mantenimiento.

OCTAVO.- El 6 de marzo de 2015, el demandante remitió un correo a Roque , director del hotel, en los siguientes términos: 'Buenas Roque , los turnos los he puesto según las necesidades del hotel, siguiendo tus peticiones, y como se estaban haciendo desde que entré a trabajar en el hotel, no estoy conforme, pero los haré, recibirás noticias de mi letrado. Un saludo, gracias.' NOVENO.- El 29 de enero de 2015 se produjo una incidencia en el hotel, relativa al Departamento de Mantenimiento consistente en la necesidad de colocar un muelle o similar en la puerta de parking para que se cerrase por estar roto el que había, siendo preciso comprar el muelle; esta incidencia permaneció abierta hasta el 19 de febrero, fecha en la que Ovidio la cerró por haberse resuelto. El 11 de marzo de 2015 tuvo un problema un cliente del hotel con la puerta del parking que se cerró indebidamente y enganchó el capot del coche, causándole arañazos cuya reparación, por importe de 80 euros, hubo de gestionar y sufragar el hotel, de manera inmediata.

DECIMO.- El demandante no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- El 25 de marzo de 2015 el actora presentó solicitud de conciliación ante el CMAC frente a Lotiamus, S.L., habiéndose celebrado el acto el 10 de abril de 2015, con el resultado de sin avenencia. El 18 de abril de 2016, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC frente a Azatoba, S.L., habiendo tenido lugar el acto en la fecha señalada, 31 de mayo de 2016, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ovidio , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que calificó su despido disciplinario producido el día 11 de marzo de 2.015 como improcedente, por no cumplir la carta de despido, en la que se le imputaba una falta de rendimiento, los requisitos necesarios para su validez, pretendiendo en el recurso que se declare la nulidad del despido por ser el mismo una represalia contra su actitud reivindicativa frente a la empresa.

Para ello en primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la supresión parcial del hecho probado 6º, en el que figura la rectificación de los cuadrantes elaborados por el actor por la dirección, fundamentando la supresión en un correo electrónico remitido a la empresa el 6 de marzo de 2.015 y que se transcribe en el hecho 8º, del que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas y presunciones que no se produjeron las modificaciones de los cuadrantes horarios, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, ya que como hemos declarado reiteradamente ' los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05-; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04), circunstancias que no concurren en este caso, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la garantía de indemnidad contenida en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega en el recurso que su cese estuvo motivado por la reclamación de sus derechos derivada de un accidente de trabajo, que efectuó ante el Juzgado el día 23 de febrero de 2.015, y que el 6 de marzo de 2.015 informó a la empresa que 'recibiría noticias de su letrado' por no estar de acuerdo con los horarios del hotel, siendo despedido el 11 de marzo de 2.015.

La garantía de indemnidad ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, declarando que ' la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3)....

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. '.

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Esta doctrina es seguida por el Tribunal Supremo que en su reciente sentencia núm. 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declara que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 )......Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']'.

En el presente caso debemos tener en cuenta que el accidente de trabajo en el que reclama sus derechos se produjo el 11 de octubre de 2.014, cuando prestaba servicios para 'Azatoba S.L.', ya que la subrogación de la empresa 'Lotiamus S.L.' se inició el 1 de noviembre de 2.014, por lo que en principio no puede afectarle la reclamación efectuada por el actor, no pudiendo ser su despido una represalia ante esta reclamación, que además no se hizo directamente a la empresa sino ante el Juzgado de Instrucción.

Asimismo la simple mención a la empresa de que 'recibiría noticias de su abogado' por no estar conforme con los horarios impuestos por la empresa, no puede considerarse una reclamación en forma frente a la empresa, ya que como se reconoce en dicho correo, que transcribe el hecho 8º, el cuadrante que había elaborado el actor y con el que no estaba conforme se acomodaba a las 'necesidades del hotel', por lo que el hecho de que el recurrente pretendiera no trabajar por las tardes, ni los fines de semana, no puede ser un motivo para que la empresa no le obligue a trabajar esos días, ya que la conducta contraria ocasionaba un perjuicio de sus compañeros, que no pueden tener un peor horario por el hecho de que tuvieran menos antigüedad que el actor.

En consecuencia hemos de coincidir con la Magistrada de instancia, que aunque las reclamaciones anteriores pudieran considerarse indicios, la empresa ha aportado datos suficientes de hechos que justificaban el despido del actor, al haberse producido el 29 de enero de 2.015 una incidencia de mantenimiento, que exigía la colocación de un muelle en la puerta del parking, incidencia que permaneció abierta hasta el 19 de febrero, es decir, casi tres semanas, lo que evidentemente habla poco a favor del actor como jefe de mantenimiento, reparación que no fue bien realizada por éste y que ocasionó daños en un vehículo de un cliente el 11 de marzo de 2.015, lo que motivó su cese en dicha fecha, siendo la causa de la improcedencia del despido, que la carta de despido no cumpliera los requisitos para su validez, y no la ausencia de causa que justificara su despido, por lo que no acreditándose que el cese estuviera motivado por su actitud reivindicativa, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia dictada el día 29 de Marzo de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Ovidio contra las empresas 'AZATOBA S.L.' y 'LOTIAMUS S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.