Sentencia SOCIAL Nº 2458/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2458/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 508/18, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO
ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 5 de diciembre
de 2.017, en Autos núm. 200/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR
DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Elsa en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2.017, por la que estimando la demanda presentada por la actora, revocaba y dejaba sin efecto las resoluciones del organismo demandado de 30/11/16, confirmadas por la de 14/02/17, debiendo estar y pasar por la referida sentencia.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Que a doña Elsa , mayor de edad con DNI núm NUM000 , vecina de Andújar (Jaén) solicitó al SPEE el 26.040.913Z y le fue concedida y obtuvo a prestación por desempleo 'renta agraria' durante los siguientes periodos: Del 4/05/2012 al 3/11/12; del 11/05/2013 al 30/11/2013; del 13/05/2014 al 12/05/2015 y del 15/05/2015 al 22/11/2015.



SEGUNDO.- Que en fecha 5/07/2016 se inicia por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social procedimiento sancionador frente a la actora mediante actas núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 NUM005 , en las que se proponen respecto de la trabajadora la extinción de las prestaciones reconocidas desde 4/05/2012, 11/05/2013, 13/05/14 y 15/05/15 así como el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, siendo las mismas confirmadas mediante propuestas de resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18/08/16. (Actas unidas a las actuaciones que se dan por reproducida por razón de de economía procesal).

Por la Inspección se concluye en fundamento de las sanciones propuestas de conformidad con el relato efectuado en las correspondientes actas que las jornadas que supuestamente ha realizado la actora en la finca del Sr. Eleuterio no están relacionadas con las necesidades de cultivo de la finca, y se han ajustado a las necesidades mínimas para acreditar los requisitos que permitiera acreditar los requisitos que le permitieran a la actora acceder a las prestaciones; no se ajustan a los días de recolección, ni a ninguna de las labores necesarias para el cultivo del olivar Concluye en cada una de las actas que resulta evidente la intención de defraudar el sistema público de protección por desempleo, actuando en perfecta connivencia empresa y trabajadora, simulando una relación laboral más extensa de la realmente habida, consiguiendo Elsa lucrar la Renta Agraria que no le correspondía.

Y dado que el exceso de cotizaciones están realizadas en fraude de ley, el Inspector manifiesta que a tenor de lo dispuesto en el Art. 6.4 del Código Civil deben aplicarse las normas que se han tratado de eludir, por lo que resulta infringido el Art. 2°.l.d) del RD 426/2003. de 11 de abril (BOE del 12); y a tenor de lo dispuesto en los Arts. 2º,2 y 20.1 en relación con el 26.1 y 2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, TR aprobado por el RDLeg. 5/2000 de 4.VIII (BOE del 8) se califica la infracción como MUY GRAVE y atendiendo a los criterios de los Art. 39 y 40, se establece la sanción en su tirado MINIMO, por lo que se propone EXTINCION DE LA RENTA AGRARIA DESDE LA FECHA DE SU CONCESIÓN La inspección también aprecia la existencia de responsabilidad solidaria del empresario en orden a la devolución de prestaciones indebidamente percibidas por la trabajadora, a tenor de lo dispuesto en el n' 2 del Art. 23 de la citada Ley de Infracciones y Sanciones; habiendo sido objeto de otro procedimiento sancionador frente a la empresa.



TERCERO.- Notificada el acta de infracción a la Sra Berta efectuó la alegaciones por conveniente y tras las alegaciones el Subinspector emite informe preceptivo y se emite propuesta de resoluciones por la Jefa de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que mantienen las sanciones propuestas.

Remitidos los expedientes al SPEE por resoluciones de 30/11/16 se acuerda imponer las sanciones propuestas, y notificadas a la actora presenta la correspondiente reclamación previa administrativa que es desestimada por el SPEE en resolución de 14/02/17 Que el 24/03/17 tiene entrada en el Decanato demanda por la que se impugna la resolución dictada por el SPEE.



CUARTO.- La empresa titularidad de D. Eleuterio dedicada a explotación agraria ha tenido empleadas en su finca a Doña Berta y a doña Elsa , respecto de las que le une una relación de parentesco, son nueras de aquel.

El Sr. Eleuterio es titular de cuatro fincas con una superficie total de 2#04 dedicadas a la explotación del olivar Durante las campañas 2011/2012; 2012/2013; 2013/2014; 2014/2015, el Sr. Eleuterio ha realizado las siguientes entregas de aceituna: ENTREGAS DE ACEITUNA SCA Nª SRA DEL ROSARIO DE Eleuterio 2011/12 Kilos 2012/13 Kilos 2013/14 Kilos 2014/15 Kilos 2015/16 Kilos 02-01-12 1030 09-12-12 455 06-12-13 915 13-12-14 1387 07-12-15 800 06-01-12 719 20-12-12 482 07-12-13 745 20-12-14 249 08-12-15 1183 07-01-12 1084 21-12-12 414 08-12-13 1652 27-12-14 186 12-12-15 1049 08-01-12 1198 27-12-12 367 09-12-13 786 29-12-14 157 27-12-15 1635 14-01-12 1067 13-12-13 1262 28-12-15 1101 21-01-12 1163 22-12-13 1824 30-12-15 1303 11-02-14 415 31-12-15 759 23-02-14 2545 24-01-16 832 27-02-14 894 28-02-14 1657 TOTAL 6281 TOTAL 1718 TOTAL 12695 TOTAL 1979 TOTAL 8632 La Sra Berta ha realizado las siguientes jornadas en la finca del Sr. Eleuterio : Campaña 2011/2012: 35 jornadas; desde el 14/01/12 al 21/04/2012.

Campaña 2012/2013: 20 jornadas; desde el 13/03/2013 al 8/05/2013.

Campaña 2013/2014: 35 jornadas; desde el 19/10/2013 al 31/10/13 y desde el 21/01/14 al 26/03/2014.

Campaña 2014/2015; 20 jornadas; desde el 3/12/2014 al 27/01/2015.

Que durante los periodos de recolección de aceituna colaboran en ella los dos hijos del Sr. Eleuterio y no todos los días llevan la aceituna a la almazara.

Fuera de periodo de recolección la actora realiza las diferentes labores en la finca de olivar que el Sr.

Eleuterio le indica'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el SPEE contra la sentencia que había estimado la demanda de la parte actora y revocó y dejó sin efecto las Resoluciones del citado Organismo de 30/11/16, confirmadas por la de 14/02/17, debiendo estar y pasar por la presente resolución el SPEE.

Los argumentos esgrimidos por la juzgadora a quo estriban en: ...'Las resoluciones impugnadas sancionan a la actora con la extinción de la prestación por desempleo desde 4/05/2012, 11/05/2013, 13/05/14 y 15/05/15 así como el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. El SPEE mantiene que de la actuación de la ITSS resulta acreditado que el empresario Eleuterio , suegro de la trabajadora, firma la totalidad de las jornadas necesarias cada año para que ésta acceda a la Renta Agraria y que dichas jornadas no están verdaderamente relacionadas con las necesidades de cultivo de las fincas del empresario, por lo que puede concluirse que tales jornadas se han firmado por el empresario actuando en connivencia con la trabajadora para que ésta acredite los requisitos mínimos previstos en el art 2.1.d) RD 426/2003 para acceder a la Renta Agraria con la consiguiente finalidad de defraudar el sistema público de protección por desempleo.

Por su parte la trabajadora insiste en que las actas paren de un error en creer que los únicos trabajos que se realizan en la finca solo son de recolección de aceituna existiendo otras faenas que se realizan en otros periodos tales como hacer ruedos, chuponar, echar productos fitosanitarios a las olivas, abonar, hacer la corta, recoger la broza o el ramón...; y en que en los periodos de recolección ni todos los días que se recoge aceituna se lleva esta al molino, ni todos los días que se lleva aceituna al molino se realiza trabajo en el tajo. Se afirma que las jornadas declaradas han sido realizadas por trabajos necesarios en la finca y que en la finca no solo presta servicios la actora sino que tratándose de explotación familiar los hijos del Sr.

Eleuterio colaboran en la recogida de aceituna de tal forma que no ha necesitado contratar a personal ajeno; para acreditar tales hechos presenta declaración testifical de una vecina del pueblo que ha visto trabajar a la actora en la finca del Sr. Eleuterio en diferentes épocas del año, un hijo del Sr. Eleuterio que manifiesta que la finca de su padre la lleva él y que él la trabaja echando una mano a su padre, manifiesta que no llevan la aceituna recogida todos los días de recolección y mantiene que la actora (que es su cuñada) también trabaja cuando se le requiere en la finca.

Centradas las pretensiones de las partes, de conformidad con el acta de Inspección se deduce que la actora realmente no presta servicios en la finca del suegro las jornadas declaradas no están relacionadas con las necesidades del cultivo y se ajustan a los requisitos que le permiten a la actora poder lucrar la prestación.

El art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, otorga una presunción de certeza a 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación 'y' a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma', sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario, por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante.

La presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del 'onus probando', un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990).

La actuación inspectora concluye en la existencia de fraude de ley y en materia de fraude de ley, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada en Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2013, y el el Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008, recogen la constante doctrina de que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían.

El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, sólo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no es posible extraer de los hechos probados de la sentencia ni, por prueba directa ni por presunciones el fraude en la conducta de la actora que formalmente ha sido contratada, y que llevó a acabo la prestación de servicios, y las conclusiones de la Inspección de Trabajo, no tienen base en datos ciertos y aluden a conjeturas y suposiciones, referidos a que las jornadas no están verdaderamente relacionadas con las necesidades de cultivo de las fincas del empresario, la mayoría de ellas no coinciden con el periodo de recolección ni con los días de entrega de aceituna en la cooperativa y concluye que como en cada periodo las jornadas declaradas han sido las mínimas para obtener la renta es por lo que extrae la conclusión, aplicando la prueba de presunciones, de que ha existido una connivencia empresario con la trabajadora.

Con lo que, ante la falta de hechos constatados ciertos e inequívocos por parte de la inspección, no existe dato alguno del que pueda deducirse que la contratación de la actora no obedeciera a una causa real y sí a un propósito; lo que queda acreditado es que la actora presto servicios durante los periodos declarados como jornadas reales, así consta formalmente y así lo ha expresado la testigo que manifiesta que ha visto realmente trabajar en la finca a la actora y como es conocido en la explotación del olivar no solo existen los trabajos de recolección de aceituna sino otros trabajos que se realizan en diferentes periodos del año y que los hijos del Sr. Eleuterio también le echan una mano en el campo por lo que no es de extrañar que en periodo de recolección de aceituna no se contrate a personal ajeno.

Por lo tanto la demanda debe ser estimada y sin necesidad de entrar a determinar si cabe o no apreciar la excepción anunciada por el actor de prescripción al menos del primer periodo, se revocan las resoluciones del SPEE de 30/11/16 y la que conformaba aquellas de 14/02/17, y se dejan sin efecto'.

Planteamiento del recurso, basado en exclusiva en censura jurídica de letra c) del art. 193 de la LRJS , que ha sido impugnado de contrario: Estima el organismo recurrente que la sentencia ha de ser revocada y confirmadas aquellas resoluciones administrativas sancionatorias y de reintegro de prestaciones, que se ajustan a derecho, con desestimación de la demanda.

Entiende que la juzgadora ha infringido los arts. 2,1º d) del RD 426/2003, art. 6,4º del C. Civil y 26,1º y 3º, 47,1º c) y 47,3º de la LISSOS, pues a su parecer el suegro de la actora, sin realidad de prestación servicial, viene firmando a su nuera año por año las precisas jornadas que le permiten acceder a las prestaciones de desempleo, en fraude del sistema publico, y sin coincidir con las necesidades de cultivo, debiendo primar las consideraciones y elementos contenidos en las actas de infracción, así como el juego de la prueba de presunciones y prueba indirecta, contenido en la jurisprudencia que invoca, del TS- las de 18 y 24 de enero de 1991 y 14/5/2008, así como la del T. Co. 111/90, y también las de esta Sala de 28/4/2016 y 5/12/2016 y de 2/3/2017, respecto de una hermana de la demandante en aquel proceso, exponiendo el texto de las mismas.

La censura jurídica no puede prosperar, pues en este caso a través de prueba testifical, la parte actora ha realizado una prueba concluyente, no revisable por esta Sala, que ha convencido a la juzgadora de la realidad de las tareas agrarias realizadas por la actora en aquellas jornadas, en tareas que no implican sólo recolección de olivar, y además, tampoco guarda parangón la extensión de la finca de la hermana del actor en aquel proceso, apenas media hectárea, que contempla la sentencia esgrimida, con las del suegro de la demandante, que es titular de cuatro fincas de 2 hectáreas, que producen al año varios miles de Kilos de aceituna, según los correspondientes ordinales, con lo que la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 5 de diciembre de 2.017, en Autos núm. 200/17, seguidos a instancia de Elsa , en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0508.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0508.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.