Sentencia Social Nº 2459/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 330/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8006621

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 28 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2459/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Zigurat Consultoria de Formación Tecnica,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 14 de septiembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 135/2011 y siendo recurrido/a Héctor y Fogasa. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-2-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don. Héctor contra ZIGURAT CONSULTORÍA DE FORMACIÓN TÉCNICA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa ZIGURAT CONSULTORÍA DE FORMACIÓN TÉCNICA, S.L. a que, en el término de cinco días desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o al abono de 26.474,19 euros en concepto de indemnización. Y, en cualquiera de los dos casos, al pago de los salarios de tramitación desde el día 30-12-10 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 227,73 euros diarios.

Se absuelve al F.O.G.A.S.A., sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Aclarado por Auto de fecha 4 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara, en la sentencia de fecha 14-9-2011 , y en la cantidad que se fija en el Fallo como indemnización por despido improcedente de 26.474,19 euros por la de 18.788,13 euros, cifra de la que se deberá restar la cantidad consignada de 14.868,63 euros, lo que hace un total restante de 3.919,50 euros. Manteniendo el resto de pronunciamientos que contiene. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Héctor , con D.N.I. nº NUM000 , trabajó para la empresa demandada, ZIGURAT CONSULTORÍA DE FORMACIÓN TÉCNICA, S.L., desde el día 1-2-2009, con categoría profesional de Gerente, percibiendo un salario de 6.832,05 euros mensuales brutos, incluída parte proporcional de pagas extras, que comprendía 4.032,05 euros de salario en nómina, 500 euros de salario en especie por uso de vehículo y 2.300 euros por comisiones.

2.-La empresa, mediante carta de despido de fecha 30-12-2010, para surtir efectos en la misma fecha, le comunicó la decisión extintiva de la relación laboral por causas económicas, reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo 14.868,63 euros, que consignó ese mismo día ante el Juzgado de lo Social. Folio 502 de los autos.

3.-El actor no ha ejercido cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

4.-El día 18-2-2011 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Zigurat Consultoría de Formación Técnica S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación de ZIGURAT CONSULTORÍA DE FORMACIÓN TÉCNICA, S.L., y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL solicita la revisión del contenido del ordinal fáctico primero, a fin de que se suprima del salario declarado probado la partida relativa a comisiones, y la incorporación de un hecho probado primero bis para indicar la fecha en que procedió el trabajador a formular demanda en reclamación del abono de comisiones, todo ello con amparo en la prueba documental que cita.

La parte actora postuló en su demanda un salario mensual de 6.612 €, integrado por 4.032,05 € de salario nómina con prorrata de pagas extras, 500 € por uso de vehículo y 2.082 € en concepto de comisiones, si bien en el acto de juicio modificó al alza esta última partida, fijándola en 2.300 €, importe que finalmente declara probado la Juez 'a quo'; sostiene la recurrente que aunque esa partida fue efectivamente pactada en las cláusulas adicionales del contrato, nunca llegó a ser abonada, y que para el año 2010 ni siquiera se pactó devengo alguno por comisiones, de ahí que solicite su supresión, con apoyo en la documental obrante a los folios 92 a 126 , 224 a 230,396, 397, 402, así como por la falta de veracidad de la testifical en que funda su decisión la juzgadora de instancia.

A la vista de tales alegaciones conviene recordar a la recurrente que la valoración de la prueba testifical corresponde en exclusiva a la juez de instancia, y que las valoraciones sobre la posible tacha de testigos, inexistente en el orden social, deber ser puesta de manifiesto por las partes en el acto de juicio, generalmente en el término de conclusiones, a fin de que por el órgano de instancia se emita el juicio correspondiente, pero sin que tenga posibilidad alguna la Sala de entrar a valorar el contenido, ni la trascendencia probatoria de una declaración testifical, habida cuenta que la facultad otorgada por el artículo 191 de la LPL únicamente permite fiscalizar la valoración que el órgano de instancia haya realizado de la documental y/o pericial, siempre y cuando se acredite un error de hecho evidente, de ahí que huelguen mayores consideraciones sobre la imposibilidad de valoración del testimonio del Sr. Carbonell.

En consecuencia, la determinación de si se ha producido o no un error en la valoración de la prueba debe ceñirse al examen de la documental invocada, hojas de salario y anexos al contrato; efectivamente, tal como alega la empresa, no consta en las nóminas el abono de suma alguna en concepto de comisión, ni en el año 2009, ni en el año 2010, si bien obran en las actuaciones, a los folios 513 a 515, unos listados con las previsiones para el año 2010, y no consta que los pactos sobre percibo de comisiones fueran dejados sin efecto en forma alguna, por lo que las posibilidades de éxito de la pretensión revisoria son nulas, al no aportar la empresa elemento probatorio alguno que, por sí mismo, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, hipótesis, ni deducciones más o menos lógicas, evidencie lo contrario de lo afirmado por la Juez 'a quo', habida cuenta que la documental sólo evidencia la falta de abono de las comisiones, no la inexistencia del derecho al cobro que pretende la empresa, de ahí que deba mantenerse inalterado el contenido del ordinal primero.

Respecto de la pretensión de incorporación de un nuevo ordinal, con el contenido que es de ver en el escrito de formalización del recurso, se funda en la documental obrante a los folios 516 y 517 de las actuaciones, en los que consta que en fecha 11 de marzo de 2011 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social n º 16 de los de Barcelona una demanda de reclamación de cantidad formulada por el trabajador, sin acompañar la preceptiva papeleta de conciliación, si bien no consta el contenido de la demanda, como tampoco los conceptos reclamados en la misma , al no figurar copia de la referida demanda, de ahí que los datos interesados resulten absolutamente intrascendentes a los efectos de resolución del presente pleito, no concurriendo los requisitos de aplicación del artículo 191 b) de la LPL , por lo que se desestima íntegramente el primero de los motivos de suplicación.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, por el cauce del artículo 191 c) de la LPL , denuncia la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 56 del ET , por considerar que de apreciarse la insuficiencia de la consignación en concepto de indemnización, tal insuficiencia debe atribuirse a un error excusable.

Conforme a los datos obrantes en las actuaciones y reseñados por la sentencia de instancia, en todo momento se ha producido una discusión entre las partes sobre la procedencia o no del cómputo a efectos del salario regulador de la previsión contenida en el contrato de trabajo sobre percibo del 5% de comisión sobre las cuantías ingresadas por la empresa en virtud de los concretos conceptos especificados en el contrato, y, también consta acreditado que la empresa no ha abonado cantidad alguna por ese concepto de comisiones al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, negando que exista derecho a tal cobro; así las cosas, no puede la Sala compartir el lacónico razonamiento de la Juez 'a quo' en el sentido de que no hay error en el cálculo porque niega la empresa la procedencia de las comisiones, ya que precisamente una de las posibilidades de 'error' ha sido fijada por la doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo respecto de los casos en que se discute la procedencia o no de una determinada retribución.

La doctrina unificada sobre esta cuestión ha sido compendiada por la propia Sala IV en Sentencia de 17 de diciembre de 2009, en RCUD n º 957/2009 , en la que se resume del siguiente modo la interpretación jurisprudencial:

a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ).

b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algúnerror de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ).

c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

La Sala IV ha reconocido como error excusable, los siguientes casos:

- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse deexcusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el errorexcusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22 , miércoles.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

En cuanto a los efectos de la insuficiente consignación en los supuestos en que la misma deriva del hecho de que en la sentencia que conoce de la impugnación del despido se determina que al actor le corresponde una superior categoría profesional y, en consecuencia, un superior salario, esta Sala se ha pronunciado en lasentencia de 19 de octubre de 2007, recurso 4128/08. En dicha sentencia se ha establecido lo siguiente: 'La cuestión por lo tanto se centra en determinar si concurre una de las causas que la jurisprudencia ha venido incluyendo como error excusable, la nacida de una discrepancia razonable y si posee ese carácter la controversia sobre la categoría y el salario que le corresponde, zanjada en este procedimiento acogiendo lo postulado por el trabajador.

La cuantificación de la diferencia, entre 4.485,88 euros, la cantidad depositada y 5.394,42 euros, la que se debió depositar en aplicación de los nuevos parámetros, supone un importe lo bastante elevado como para que de haber contemplado tan sólo la existencia de error de cálculo, considerarlo como no excusable.

Sin embargo, el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin que la ausencia de reclamaciones, ya sea ante la Inspección de Trabajo, ya se planteen en la vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación es lo cierto que tan peculiar disposición como es el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación.

El precepto tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes.

Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario.

Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones'.

TERCERO.-A nuestro juicio es precisamente esta última situación la que se plantea en el asunto que ahora se somete a nuestro conocimiento, habida cuenta que ha quedado fehacientemente acreditado que, a pesar de la existencia de una cláusula contractual sobre percibo de comisiones en importe del 5% sobre determinados ingresos de la empresa, esa partida retributiva no fue percibida en momento alguno por el trabajador, viniendo integrado su salario durante la vigencia de la relación laboral por el que consta en nómina, más el salario en especie consistente en uso de un vehículo, de ahí que la empresa procediera a efectuar la consignación conforme a la retribución efectivamente percibida por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral, de manera absolutamente pacífica entre las partes, por cuanto no consta la existencia de reclamación alguna del trabajador, previa a la presente demanda en impugnación por despido, dirigida a reclamar el percibo de aquellas comisiones, de ahí que, aunque esa falta de actividad no le impida el posterior ejercicio de su derecho , como al parecer ya se ha hecho en una posterior demanda judicial a la que se alude por la empresa en el recurso de suplicación, lo cierto es que la consignación se produce conforme a los parámetros que venían rigiendo la relación, de ahí que pese a la importancia de la diferencia existente, que alcanza prácticamente los 4.000 €, no podamos fundar la calificación de excusable o no excusable únicamente en ese elemento cuantitativo, sino que debe prevalecer el criterio de discrepancia jurídica razonable, lo que nos lleva a calificar como excusable el error habido en la cuantía indemnizatoria, con la lógica consecuencia de paralización de los salarios de tramitación.

Por último, dado que la sentencia de instancia declara probado que el trabajador tenía derecho al percibo de esas comisiones, por estar así previsto en el contrato, la consecuencia del error producido ha de limitarse a la condena de la empresa al abono de la diferencia de 3.919, 50 €.

CUARTO.-En aplicación de las previsiones del artículo 233 de la LPL no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por ZIGURAT CONSULTORIA DE FORMACIÓN TÉCNICA S.L. y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 4 de los de Barcelona, de 14 de septiembre de 2011 , en el procedimiento n º 135/2011, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación parcial de la demanda formulada por Don Héctor , condenando a la empresa ZIGURAT CONSULTORIA DE FORMACIÓN TÉCNICA S.L. a abonar al demandante la suma de 3.919,50 €, en concepto de diferencia indemnizatoria por el despido improcedente de 30.12.2011.

No procede condena en costas, y se acuerda que, una vez firme esta resolución, se proceda a la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.