Sentencia Social Nº 2459/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1371/15 - I SENTENCIA Nº 2459/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla, a 7 de octubre de 2015
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2459/15
En el recurso de suplicación interpuesto por Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 454/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Anton contra el INSS Y TGSS sobre INVALIDEZ se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1) Don Anton , nacido el día NUM000 de 1953, está afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001 , de alta en el Régimen General, teniendo como profesión habitual la de mecánico montador.

2) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Sevilla de fecha 27-01-12 se acordó reconocer al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

3) La base reguladora asciende a 2.252,76 € .

4) En el curso del expediente se emitió informe médico de evaluación de la incapacidad, válido como informe médico de síntesis, de fechas 17-01-12, que obra al folios 59 y 60, dándose por reproducido.

En sesión de fecha 13-01-12 el EVI emitió el dictamen propuesta que obra al folio 57 vto, dándose por reproducido.

5) Formulada reclamación previa interesando que ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, la misma fue desestimada.

6) Anton presenta las siguientes secuelas: lipomatosis pseudoatlética de la que fue intervenido practicándosele una resección quirúrgica de varios kgrs de grasa en región mamaria, miembros superiores y abdomen y zona suprapública; epoc severa, dupuytren leve en ambas manos,psteoartrosis severa, cervicoartrosis más acusada en C6-C7, hernia de núcleos pulposos D5, discopatía lumbar, artrosis de tobillos más marcada en el izquierdo por sobrecarga; glaucoma controlado con tratamiento; diarrea funcional controlada con tratamiento; hepatopatía alcohólica, tristeza, apatía y anhedonia (episodios depresivos); hiperplasia de próstata.

7) El actor no puede realizar tareas que requieran de esfuerzos pequeños o medianos. Tiene dificultades para andar y para levantarse de la silla. Su mujer está pendiente de su medicación y le ayuda a ducharse y a vestirse.

8) Tras un expediente de revisión de grado se acordó por el INSS mantener al actor en situación de incapacidad permanente total habiéndose emitido IMS al f. 76 vto, 77 y 78 y dictamen del EVI al f. 78 vto, por reproducidos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Anton que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 -53, con la profesión habitual de mecánico montador, tenía reconocida una Incapacidad permanente total por Resolución del INSS de 27-01-12. Tras un expediente de revisión de grado, se acordó por el INSS, mantener al actor en la misma situación. Formula demanda el actor solicitando ser reconocido en situación de Gran invalidez, derivada de enfermedad común, y subsidiariamente, en situación de Incapacidad permanente absoluta. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla estima la pretensión subsidiaria, y declara al actor afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Frente a dicha sentencia se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con invocación del precepto procesal indicado, denuncia el recurrente la infracción del art.

137. 1 y 6 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 24 CE y sostiene, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de justicia que identifica por fechas, que de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que mantiene incólume, y en concreto de lo consignado en el ordinal séptimo, es evidente que el actor no puede realizar las tareas indicadas en el mismo y por tal razón debe ser auxiliado por su esposa para tomarse su medicación, ducharse, vestirse, lo que le hace tributario de una Gran Invalidez.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, entiende en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y en su art 137.6 a la Gran Invalidez como 'la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Dicho precepto fue modificado por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

En el concreto supuesto que analizamos, al actor se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Resolución de 27-01-12. Y en expediente de revisión de grado se le mantuvo el citado grado de incapacidad. Sin embargo, la sentencia recurrida, entendiendo que el actor con los padecimientos que le aquejan no está capacitado para desarrollar un quehacer laboral reglado, le reconoce una incapacidad permanente en grado de absoluta; y el INSS se aquieta con dicha sentencia, entendiendo sin embargo el actor, que las dolencias que presenta, le impiden realizar los actos esenciales de la vida, sin ayuda de tercera persona.

No comparte la Sala este criterio, y sí el mantenido por el juzgador a quo, al entender que si bien las limitaciones de movilidad son evidentes, ello no implica que necesite de forma inexorable la ayuda o supervisión de terceras personas para las actividades de la vida cotidiana, aún cuando deba hacerlo con ciertas dificultades.

A este respecto, señalaba el Tribunal Supremo en sentencias de 26 junio 1978 y 27 junio 1984 lo siguiente: 'el acto esencial para la vida «es todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» relación de actos esenciales para la vida que es meramente enunciativa e incluso la propia norma recurre a la analogía, debiendo añadirse, según ha perfilado la jurisprudencia, que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, para que concurra la situación de «gran invalidez» ( sentencias entre otras, del Tribunal Supremo de 29 marzo 1980 [RJ 19801570 ] y 12 julio 1988 [RJ 19885810]), sin que sea preciso que la ayuda se extienda a todos aquéllos actos ni tampoco que se desarrolle de forma permanente o continuada ( sentencias de 17 de junio de 1986 [RJ 19863670 ] y 23 de marzo de 1988 [RJ 19882367 ]). Como explica el propio Tribunal Supremo, «es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez (Sentencia de 19 de enero de 1984 [RJ 198470])...»'.

En el presente supuesto, entendió la sentencia recurrida que el actor está limitado para todo trabajo, y compartimos tal conclusión, pero no podemos entender, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que sea tributario de una declaración de Gran invalidez, toda vez que relato fáctico tan solo pone de relieve que no puede realizar tareas que requieran de esfuerzos pequeños o medianos; y que 'tiene dificultades' para andar y levantarse de la silla; estando pendiente su mujer de su medicación, y de ayudarle a vestirse y a ducharse; lo que no implica que esté imposibilitado. Ello determina que por el momento el actor podría ducharse, vestirse y por supuesto tomarse su medicación, sin perjuicio de que estando cerca su esposa, le ayude voluntariamente a realizar estos actos. Ello sin perjuicio de que si esas dificultades se convierten en una imposibilidad real, en la propia revisión de grado, pudiera determinar el reconocimiento de la Gran invalidez que postula.

Por ello, entendemos que su estado actual se encuadra dentro de los términos del apartado 5 del art.

137 de la Ley General de la Seguridad Social , tal y como ya señaló la Sentencia de instancia, cuya ratificación por tanto aquí procede, con la consecuente desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Anton contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre INVALIDEZ formulada por D. Anton contra el INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a