Sentencia Social Nº 2459/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8018042

EBO

Recurso de Suplicación: 903/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2459/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP y SOUNDER'S S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 4 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 340/2014 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Matilde y Enrique . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que se estima la demanda interpuesta por Matilde y Enrique contra FREMAP, SOUNDER'S,SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Prestaciones, declarando que la base reguladora de la Viudedad, Orfandad e indemnizaciones a tanto alzado asciende a un importe anual de 32.496,01 euros, 2.708 euros mes con efectos de 19.09.13, condenando como responsable de la diferencia de las prestaciones entre la base reguladora inicialmente declarada y la ahora reconocida únicamente a la mutua FREMAP, excepto en lo relativo a la falta de cotización de 235,64 euros por la empresa SOUNDER'S,SA que es la responsable directa por ese importe sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua respecto a la totalidad de la pensión en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante Doña. Matilde , provista de DNI num. NUM000 , y su hijo menor de edad, Enrique , eran la esposa e hijo del Sr. Geronimo , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el num. NUM001 , que falleció en accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa SOUNDER'S,SA en fecha 18.09.13.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de prestaciones, el 3.01.14 por resolución del INSS dictada se reconoció el derecho a la prestación de viudedad y orfandad, y el derecho a la indemnización a tanto alzado por viudedad y orfandad.

Se fijó la base reguladora anual de 26.606,60 euros y 2.217,21 euros mes, en la prestación de viudedad el porcentaje de 52 y en la de orfandad el 20% con efectos de 19.09.13. Y una indemnización a tanto alzado de 13.303,29 euros de viudedad y 2.217,22 euros de orfandad.

(Certificado de FREMAP, folio 99)

TERCERO.- En la liquidación percibió 1.452,86 euros de vacaciones devengadas en el año 2013 y no disfrutadas.

(Documento 15, folio 45)

CUARTO.- En el año anterior al fallecimiento percibió en concepto de mejora voluntaria el total de 10.672,54 euros.

(Nóminas, folios 31-43, certificado de salarios, folios 69, 97-98)

QUINTO.- En el mes de septiembre de 2013 la empresa abonó al actor 2.201,06 euros, y cotizó por dicho mes 2.055,42 euros. El salario base percibido era de 670,06/18= 37,23 euros día.

(Copia del TC2, folio 179 y 182 copia de la nómina)

SEXTO.- El Convenio Colectivo aplicable es el de la industria siderometalúrgica de la provincia de Lleida.

SEPTIMO.- La base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia solicitada por la actora en caso de estimarse íntegramente la demanda sería de 32.496,01 euros anuales.

OCTAVO.- La parte actora presentó reclamación previa el 17.02.14. La Mutua comunicó la decisión de desestimar la solicitud el 25.02.14.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la Mútua y la empresa codemandada el desfavorable pronunciamiento de instancia que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra y tras declarar que la 'base reguladora' de la prestación e indemnizaciones reclamadas es de '2.708 euros mes con efectos de 19.09.13' (32.496,01 en importe anual), imputa a su pago a las recurrentes en función de la respectiva responsabilidad que les atribuye al condenar a aquélla 'como responsable de la diferencia...entre la base reguladora inicialmente declarada (2.217,21 euros) y la ahora reconocida...excepto en lo relativo a la falta de cotización de 235,64 euros por la empresa...que es la responsable directa por ese importe sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mútua respecto a la totalidad de la pensión en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones'. Recurso que la empresa formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone de los hechos cuarto, quinto y séptimo de la sentencia para precisar que, junto a la 'mejora voluntaria' satisfecha en el año anterior a su fallecimiento, el causante 'percibió 1.828,92 euros por gratificaciones extraordinarias distribuidas mensualmente, cotizándose a la Seguridad Social por ambos conceptos salariales' (hp 4º, en relación a la documental obrante a los folios 31 a 43, 69, y 97 a 98); habiéndole, de igual modo, satisfecho, 'un plus extraordinario por una cuantía de 939,66 euros' en el mes de septiembre de 2013 (hp 5º; folios 31 a 43).

Se propone finalmente 'una nueva redacción al hecho probado séptimo con el único propósito de que quede clara como se determina la (incombatida) base reguladora' de '32.496,01 euros anuales'; ofreciendo, a tal efecto, 'lo referido en las páginas 9 y 10 de la demanda' (folios 10 y 11).

En genérica respuesta a este primer motivo de recurso -y con carácter previo al análisis de las propuestas de modificación ofrecidas de contrario- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 y 25 de febrero de 2015 y 18 de enero de 2016 ; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito -recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS ; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), debe advertirse sobre la cuestionable relevancia y efectividad de las distintas propuestas que la empresa incorpora a su propuesta revisora.

Sin perjuicio de advertir sobre la modificación al alza de la cantidad que se dice satisfecha en el mes de septiembre de 2013 (2.291,06 euros -y no 2.201,06-; según el auto de aclaración de 18 de junio de 2015) tanto la paga como el plus extraordinario a que se remite la sociedad recurrente aparecen ya imputados en el haber regulador de la base desglosada en los términos que resultan de su propuesta de revisión de un hecho (séptimo) que, en cualquier caso, no participa de la fáctica naturaleza que se le asigna al constituir un antecedente procesal formalmente sustentado en el inicial escrito de demanda (que no ostenta la condición probatoria atribuible a las 'pruebas documentales y periciales' y demás 'elementos de convicción' - arts. 97.2 y 193b LRJS -).

SEGUNDO.-Sostiene la magistrada en el segundo de sus fundamentos jurídicos que 'la cuestión controvertida...es determinar si en el cómputo del salario anual anterior al accidente' de trabajo sufrido por el causante el 18 de septiembre de 2013 se debe incluir 'la liquidación de la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas' (calculándose la misma sobre los 2.055,42 euros fijados por la Mútua o en los 2.

+291,06 señalados de contrario con una infracotización empresarial de 235,64 euros); y 'si el cociente resultante del cálculo efectuado debía multiplicarse por 273 días o por 221...'.

Tras remitirse a la reglas de cálculo que ofrece el artículo 60.2 del RAT, considera la Juez de instancia que 'debe adicionarse a la suma de las cantidades percibidas por pluses y retribuciones complementarias la cantidad referida a vacaciones' (no excluidas al igual que acontece con las mejoras voluntarias- por el artículo 58 del mismo Reglamento); sin perjuicio de la responsabilidad empresarial por 'no haber cotizado debidamente (ex STS de 26 de noviembre de 2012 ).

Por lo que se refiere a 'la determinación de si coeficiente multiplicador habrá de ser de 273 días (ex art. 60 RAT) o de 211 opta la magistrada por la primera de las alternativas en aplicación al caso de la sentencia que cita del Alto Tribunal de 17 de mayo de 2005 según la cual la regla de cálculo que contempla la DA Undécima del RD 4/1998 permite concluir que el parámetro de determinación que ofrece la referencia a los ' días laborales efectivos ' no se identifica con el ' días de trabajo efectivo (que) son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, de forma que únicamente se descontarán como días laborales no efectivos los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que por su naturaleza de recuperables -sábados y puentes- se correspondan o equiparan con los días de trabajo efectivo, pues sus horas hábiles han sido realizadas en las restantes días de la semana o del año...'.

TERCERO.-Frente a lo así razonado opone la Mútua (a través de su único motivo jurídico de censura) la 'errónea aplicación' del artículo 9d de la OM de 13 de febrero de 1967, en relación con el 58 y 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 'por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplicación'.

En desarrollo de su pertinencia y fundamentación considera la recurrente que de admitirse la adición (que rechaza) 'del importe de las vacaciones a los pluses y retribuciones complementarias computables...su suma debería dividirse por el número de días efectivamente trabajados y el cociente multiplicarse por 273 o por el número de días laborales efectivos en la actividad cuando sean menores a dicha cifra' (ex art. 60.2); operación aritmética con la que 'en modo alguno se alcanzaría la base reguladora que establece en su fallo de 32.496,01 euros.

Por lo que concierne a la determinación del 'cociente' litigioso se advierte que el número de días que se dicen trabajados (sin 'justificación alguna'; 211) 'son menos que los que dispone como jornada laboral ordinaria máxima el Convenio Colectivo provincial del Sector (221); por lo que en aplicación de la regla de cálculo que establece el art. 60 RAT éste habrá de ser el cociente multiplicador de 'la suma de los conceptos no periódicos (mejora y plus extraordinario)'. Conceptos de cuyo total importe (11.612,20 euros) debe deducirse el correspondiente al 'no cotizado (235,64 €) en el mes de septiembre de 2013'; siendo su resultado (11.376,56 euros) el que habrá de multiplicarse por 221. De lo que (según la Mútua) resultaría una base de 26.606,60 euros (frente a la fijada judicialmente de 32.496,01 euros).

Dispone el artículo 9d de la Orden de 13 de febrero de 1967 (por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social), bajo el epígrafe 'base reguladora'. que la correspondiente a 'la pensión vitalicia de viudedad se determinará de acuerdo con las siguientes normas: Cuando el fallecimiento del causante sea debido a accidente de trabajo o a enfermedad profesional, la base reguladora se determinará, en todos los casos, sobre las retribuciones efectivamente percibidas , en tanto que de acuerdo con lo preceptuado en el número 8 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de la Seguridad Social , la cotización correspondiente a dichas contingencias continúe efectuándose sobre tales retribuciones; dicha determinación se llevará a cabo con sujeción a las normas que para los casos de muerte se establecen en el capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956'.

La norma de remisión ( artículo 58 de la norma que 'aprueba el texto Refundido de la Legislación de accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación') viene a disponer que 'Para el cómputo de las obligaciones establecidas en este Reglamento, se entenderá por salario, tanto a efectos del pago de primas, como para la determinación de las indemnizaciones, la remuneración o remuneraciones que efectivamente perciba el accidentado por el trabajo que realice por cuenta ajena, en dinero o en especie, cualquiera que sea su forma o denominación, sin más excepciones' que a las que a continuación relaciona (entre las que no se encuentran las vacaciones).

Por su parte el artículo 60.2ª del mismo Texto determina 'el salario base de indemnización o renta, en los casos que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo... con arreglo a las siguientes reglas (...) Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente, se multiplicará por los 365 días del año; b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual...e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente; f) Pluses y retribuciones computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado, se fijará, retroactivamente, desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder, en ningún caso, de un año'.

Este último apartado ha de entenderse modificado por la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, sobre Revalorización de las Pensiones del Sistema de la Seguridad Social para 1998 que (bajo el epígrafe 'Base reguladora en las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales') viene a señalar que 'A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'.

Analizando escalonadamente las sucesivas censuras articuladas por la Mútua en su recurso habrá que convenir que tanto por su genérica referencia a las 'retribuciones efectivamente percibidas' art. 9d de la OM de 13 de febrero de 1967) o las 'remuneraciones que efectivamente perciba el accidentado' (RAT) como por la tasada relación de excepciones que recoge su artículo 58 ('sin más excepciones) la liquidación satisfecha en concepto de 'vacaciones devengadas en el año 2013 y no disfrutadas' deben imputarse al cálculo litigioso.

En lo que afecta al cociente multiplicados es de advertir (desde el carácter extraordinario del recurso formulado) que omite la parte toda referencia y crítica tanto a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 (invocada en la instancia) como a la judicial referencia en la fijación de los días laborales imputables al cálculo litigioso pues nada se razona sobre la probada 'aplicación del calendario laboral de la empresa en el que únicamente deberán descontarse como días no laborables los domingos, festivos y vacaciones pero no los recuperables como sábados y puentes que se equipararán con días de trabajo efectivo'.

Cuando el artículo 196.2 de la LRJS impone al recurrente la cita de 'las normas del ordenamiento jurídico que considere infringidas' y razonar 'la pertinencia y fundamentación de su motivo' obliga a éste formalizar su censura en lógica correspondencia con el razonamiento judicial objeto de la misma. Y si (en el caso de autos) la Juzgadora fundamenta su decisión en la imputación del pronunciamiento del Alto Tribunal a la situación que resulta de aplicar su doctrina al hecho que resulta del calendario laboral de la empresa debería de haber cuestionado (y no lo hizo) el presupuesto fáctico que sustenta la decisión judicial impugnada o, en su caso, una supuesta interpretación errónea de dicha sentencia.

En la aplicación de la fórmula prevista por aquella Disposición Adicional se advierte en la misma que 'el problema se suscita a la hora de determinar el significado del concepto legal de días laborables efectivos, que no es en absoluto equivalente al de días de trabajo efectivo. Estos son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, de forma que únicamente se descontarán como días laborables no efectivos los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que por su naturaleza de 'recuperables' -sábados y puentes- se corresponden o equiparan con los días de trabajo efectivo, pues sus horas hábiles han sido realizadas en los restantes días de la semana o del año'; de tal manera que 'en el número de días a computar para el cálculo de la base reguladora del trabajador, en relación con el importe de los complementos salariales percibidos a lo largo del año' únicamente deben descontarse 'los domingos, festivos y vacaciones, e incluyendo en ellos todos los días recuperables'. Imponiéndose así, en el caso ahora analizado, el 'límite máximo' del coeficiente multiplicador -273- establecido en función de un calendario laboral que únicamente descuenta 'como días no laborables los domingos, festivos y vacaciones, pero no los recuperables' (Sentencia de la Sala de 28 de junio de 2011, con cita de las dictadas por la Sala de Castilla-León/Valladolid de 14 de diciembre de 1999 y del Pais Vasco de 18 de julio de 2001 ).

CUARTO.-Igual suerte adversa merece seguir la revisión que se postula de la partida retributiva referente a los 'conceptos no periódicos' de la que se pretende deducir los '235,64 euros no cotizados' y ello es así porque el (eventual) el déficit de cotización relativo a dicha cantidad (sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad empresarial, a la que a continuación aludiremos) en ningún caso puede perjudicar a la beneficiaria de una prestación fijada en función del haber computable a su base reguladora.

Con aquel advertido carácter articula la empresa su motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción del artículo 126 de la LGSS (en relación con el 94, 95 y 96 de la LSS de 1966) pues 'no se ha demostrado' que concurran las 'circunstancias' a las que la hermenéutica jurisprudencial de dichos preceptos vincula la responsabilidad declarada pues ni concurre 'mala fe' por su parte ni ha existido 'entorpecimiento alguno con respecto a la determinación de las prestaciones que pudieran corresponder a los actores' pues 'sólo se establece una presunta falta de cotización con respecto a las retribuciones del mes de septiembre de 2013' con una 'repercusión económica' mínima respecto al total de la prestación reconocida' (0,938% de su base reguladora). A la censura así articulada añade la dirigida a denunciar la infracción del artículo 58 del Reglamento de Accidentes de Trabajo por entender que el plus extraordinario de 939,66 euros 'claramente debe conceptuarse que se correspondería con una indemnización del trabajador fallecido' por lo que 'no debería haberse cotizado por ella' (haciéndolo ad cautelam aunque sólo parcialmente; por lo que no existiría la infracotización que se le imputa).

Concluye la parte el desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo añadiendo a su denuncia la de la infracción del artículo 113. Uno.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado ) relativo al 'tope máximo de cotización' que la LGPE para 2013 fijó en 3.425,70 euros por mes; de tal manera que el límite imputable a los 18 días de septiembre (de 2.055,42 euros) coincide con la cotización efectivamente realizada (hp quinto).

Recordar, con carácter general, que es el empresario quien debe probar que la partida económica recogida en nómina carece de naturaleza salarial; y ello es así porque el concepto de salario actúa sobre las percepciones económico-labolares con una especie de vis atractiva, que fuerza a dar esa calificación a todo lo que reciba a cambio del trabajo, salvo prueba en contrario que acredite que el concepto se encuentra incluido en alguna de las exclusiones legales.

Lo así manifestado deriva de lo previsto por el legislador en el artículo 26.1 ET según el cual 'se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'; fórmula que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia en el sentido de que existe una presunción iuris tamtum de que es salario cuanto percibe el trabajador de su empresario ( SSTS de 21 de mayo y 6 de julio de 1996 , 27 de febrero , y 27 de abril de 1998 , 20 de noviembre de 2002 , 24 de enero de 2003 y 4 de mayo de 2010 ; entre otras muchas o, dicho en otros términos, 'todo lo que el trabajador percibe de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada' ( STS de 12 de febrero de 1985 ).

En aplicación al caso de este consolidado criterio hermenéutico habrá que convenir (con el Juzgador de instancia) que la salarial condición de la partida litigiosa imponía su obligada cotización por la misma; obligación que de contrario se pretende neutralizar bien en aplicación de la doctrina jurisprudencial que delimita su responsabilidad por tal causa, ya en función del tope legal que refiere en su recurso.

QUINTO.-Dispone el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas, y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'. Los concretos casos de responsabilidad empresarial, tal como se ha anticipado, se regulan en el artículo 94.2 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , que establece la responsabilidad del empresario respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, entre otros supuestos, en los de falta de ingreso de las cotizaciones.

En orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social por su posible incidencia en la prestación, se remite la sentencia de la Sala de 31 de octubre de 2012 a lo manifestado sobre el particular por las SSTS de1 de junio de 2.006 y 17 de noviembre de 2.010 en las que se viene a establecer que el criterio de 'módulo de la responsabilidad' debe de complementarse con el de 'proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida' ( STS de 17/01/98 ), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 ; 16/01/01 ; 3/07/02 ; 29/ 01 / 01 ; 22/07/02 ; y 19/03/04 -), incluso -advierte el pronunciamiento del Alto Tribunal de 24 de enero de 1999 - en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia, atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94 -, 01/06/98 -rec. 223/07 -, 25/01/99 -rec. 500/98 -, y 14/12/04 -rec. 5291/03 -).

Dicha doctrina unificada resultó sintetizada por la sentencia de 26 de febrero de 2.008 , citada por la del mismo Tribunal de 17 de noviembre de 2.010 , al recordar como 'las sentencias de la Sala de 14-diciembre- 2004 (rec. 5291/2003 ), 1- febrero-2000 (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 , 17-marzo-1999 , 28-abril-1998 , y 8-mayo-1997 , entre otras muchas, han afirmado que para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección', así como que 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006 ), la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD número 1904/2000 ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 ), reproducida en la de 18- noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 ). que debe tomarse como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación'.

Centrando 'el análisis en el incumplimiento en materia de cotización en los supuestos de accidente de trabajo' destaca la STS de 16 de diciembre de 2009 (en armonía con los pronunciamientos a que se remite) que 'Los descubiertos que dan lugar a la responsabilidad empresarial y eliminan la de la MATEPSS son aquellos que se pueden considerar como un abandono rupturista y voluntario de la obligación de cotizar tomando en consideración la situación existente al tiempo del accidente'. En similar sentido se manifiesta el pronunciamiento del Alto Tribunal de 8 de marzo de 2011 cuando (reproduciendo lo ya expresado en la de 4 de octubre de 2006) viene a reiterar como 'La regla general que se desprende' de los artículos 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 y 126 y 127 de la LGSS 'es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente.'. Y ello es así porque 'ante la falta de desarrollo reglamentario' de aquellos preceptos 'la jurisprudencia los ha entendido vigentes e integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado' de los mismos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'.

Se mantiene, así, el criterio ya sustentado por las sentencias del mismo Tribunal de 3 de abril y 17 de septiembre de 2001 , 17 de septiembre de 2001 , 22 de julio de 2002 , 19 de marzo de 2004 y 18 de noviembre de 2005 cuando se reitera que debe tomarse 'como punto de partida la literalidad misma del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación; de lo que se sigue la responsabilidad del empleador en el importe correspondiente a las diferencias de la base reguladora de la prestación reconocida y derivadas de la infracotización a que se ha venido haciendo referencia'.

En aplicación de esta consolidada doctrina habrá que concluir (con la Juzgadora a quo) que la responsabilidad empresarial habría de entenderse limitada (pero así declararse) respecto a la diferencia no cotizada por el concepto retributivo imputable. Sin embargo es de advertir lo señalado en los arts. 107 y ss de la LGSS (con singular referencia a lo dispuesto con el epígrafe 'topes máximo y mínimo de la base de cotización'), de los que resulta (en previsión de lo establecido en la norma presupuestaria de referencia; que, en el presente caso, es el artículo 113 de la vigente para el ejercicio presupuestario de 2013) que fijado en la misma un 'tope máximo de la base de cotización ...en la cuantía de 3.425,70 euros mensuales' debe reducirse a su límite la base reguladora correspondiente en armonía con el cálculo efectuado por la propia Mútua en su recurso (en relación con los 'conceptos no periódicos'; 11.612,20-235,64 = 11.376,56) que dividido por el número de días reamente trabajados (211) y multiplicado por 273... arroja un total de 14.719,4que sumado al sueldo imputable y antigüedad (15.643,90)y las pagas extraordinarias por importe de 1828,92euros da la cifra 32.192,22; importe de la base reguladora anual (no cuestionado por la beneficiaria) sobre la que (y en exclusiva) habrá de girar la responsabilidad de la única condenada.

Al no haberlo entendido así la Magistrada en su sentencia procede su revocación en parte previa estimación del recurso interpuesto contra la misma.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SOUNDER'S S.A. y acogiendo, en parte, el formulado por MUTUA FREMAP contra la sentencia de 4 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Lleida en los autos 340/2014 seguidos a instancia de Dª Matilde (y en la representación legal que ostenta de su hijo menor Enrique ) contra las citadas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los limitados efectos de condenar (en exclusiva) a la Mútua recurrente en el abono de las prestaciones e indemnización litigiosas sobre una base reguladora anual de 32.192,22 euros. Con expresa absolución de la sociedad codemandada a la que se devolverán los depósitos y consignaciones por ella efectuados; pronunciamiento que se hace extensivo a la Fremap tanto en lo que se refiere al depósito por ella constituido como a la observada diferencia entre ambas condenas. Una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.