Sentencia SOCIAL Nº 2459/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1140/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2459/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1140/18, interpuesto por Reyes contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 13 de febrero de 2.018, en Autos núm. 309/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Reyes en reclamación sobre DESPIDO, contra Juan Luis y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2.018, por la que desestimando la demanda formulada por la actora, absolvía a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Reyes , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para la demandada Juan Luis con la categoría profesional de técnico especialista y antigüedad de 15/5/1996 y salario de 1587 euros mensuales y con jornada de 7 horas diarias (35 horas semanales).

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos.



SEGUNDO.- I. En fecha 8 de febrero de 2017 se fecha carta de despido por la demandada, con el tenor que consta al folio 6 y 7 de autos. Se da por reproducida.

En la misma le comunican que el día 7/11/2015 causó baja por IT por contingencias comunes presuntamente por patología de su rodilla, situación en la que ha permanecido hasta el 3/2/2017, afecciones que supuestamente le impidieron el desarrollo de su actividad laboral en la consulta médica en la que viene prestando servicios con la categoría profesional de técnico de laboratorio. Le indican que sin embargo encontrándose de baja ha venido realizando actividades impropias de dicha situación incapacitante. Así le indican que han constatado que: - el 9/1/2017 lunes acudió a 12,30 horas caminando con normalidad desde su domicilio hasta el centro deportivo Virgin Active sito en centro Comercial Serrallo Plaza, al que accedió a las 12,40 horas donde hizo uso de la maquina de remo, de la elíptica, y la máquina de abductores, realizando además ejercicios en los que trabajó la zona abdominal y realizando sentadillas con mancuernas, todo ello con total normalidad. Permaneció en el gimnasio hasta las 14,25 horas, tras lo cual se dirigió al supermercado Mercadona del mismo centro comercial, donde realizo la compra también con absoluta normalidad.

- el 12/1 jueves, abandona su vivienda a las 7,56 horas de la mañana acudiendo portando una mochila al centro comercial serrallo Plaza accediendo al centro deportivo Virgin Active a las 8,03 horas de la mañana, donde recibe una clase de Bar. Durante la misma usted realiza ejercicios con una barra en la que se trabajan todos los grupos musculares, realizando varios ejercicios con las piernas y burpees, que son ejercicios de cuerpo completo consistentes en una combinación de salto y flexión, finalizando con un ejercicio isométrico en plancha en los que usted abre y cierra las piernas con un salto, abandonando el gimnasio a las 10,25 horas.

- el lunes 16/1/2017 abandona su domicilio a las 9,33 horas para dirigirse de nuevo al gimnasio del Centro Comercial Serrallo Plaza donde llega a las 9,41 horas, donde hace uso de varias máquinas de musculación con normalidad, destacando una máquina especial para fortalecer los abductores.

Posteriormente y tumbada boca arriba realiza ejercicios con una pelota tipo fitball, con la que realiza ejercicios mientras apoya los pies sobre la pelota, manteniendo todo el peso de su cuerpo con sus piernas, y manteniendo sus rodillas flexionadas con normalidad. Permanece en el gimnasio hasta las 12,18 horas.

En definitiva, le indican en la carta, de forma habitual, durante su baja por IT ha venido acudiendo al gimnasio del centro deportivo Virgin Active donde ha realizado ejercicios físicos sin dificultad alguna y sin indicios de dolores limitantes, en los que se trabajan todos los grupos musculares.

Los relatados hechos se hallan en absoluta contradicción con la situación de IT en la que se encontraba y constatan que podría perfectamente prestar los servicios para los que está contratada, máxime considerando la poca exigencia física que le supone el desempeño de su trabajo. En cualquier caso consideramos que las actividades realizadas podrían suponer cuanto menos una perturbación y/o demora en su recuperación.

Tanto es así que en fecha 23/1/2017 entregó a la empresa parte de confirmación nº 3 en el que se califica su proceso de IT como largo, con duración estimada de 180 días y fecha de la próxima revisión médica el 27/2/2017. Pero llamada por la Inspección Médica tras denuncia de la empresa aportando las evidencias de lo relatado en la presente, fue dada de alta de forma fulminante.

Todo ello supone una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y una grave deslealtad a la empresa, falta prevista en el art. 54,2 d) de ET y 52,3 d del convenio colectivo de establecimientos sanitarios y clínicas privadas de Granada. Tanto los hechos relatados en esta carta como la tipificación que de ellos hace el ET y el convenio de aplicación, nos obligan a imponerle la sanción de su despido disciplinario que tendrá efectos desde la fecha de la presente comunicación, según lo dispuesto en el art 54 de ET y 53,1 c y d de Convenio colectivo.

Así mismo le participan que a partir de la fecha de efectos del presente despido disciplinario, ponen a su disposición la liquidación de sus haberes calculados hasta la fecha, así como la documentación que precise a los efectos de solicitud de las prestaciones que pudieren corresponderle.

II. En el ramo de prueba de la parte demandada constan recibos de salario de la actora de meses enero de 2016 a febrero de 2017. Se dan por reproducidos.

III. En documento aportado por la parte demandada y obrante a su ramo de prueba consta, y que se da por reproducido, respecto del periodo de liquidación de # a 8/2 de 2017 consta que la actora trabajo con una jornada de 7 horas diarias ordinarias. El documento consta firmado por la actora.



TERCERO. Constan acreditados los siguientes hechos: I. La actora inicia periodo de incapacidad temporal en fecha 7/11/2016 con diagnóstico de osteoartrosis neom rodilla, con una previsión de proceso corto, con una duración estimada de 30 días y revisión en fecha 14/11/2016.

En el primer parte de confirmación de 14/11/2016 consta diagnóstico de osteoartrosis neom rodilla y ya se prevé una duración del proceso larga, de 90 días estimada, con revisión el 19/12/2016.

En el segundo parte de confirmación de 19/12/2016 consta diagnóstico de osteoartrosis neom rodilla y se sigue previendo una duración del proceso larga, de 90 días estimada, con revisión el 23/1/2017.

En el tercer parte de confirmación de 23/1/2017 consta diagnóstico de osteoartrosis neom rodilla y se sigue previendo una duración del proceso larga, ahora de 180 días estimada, con revisión el 27/2/2017.

II. - El día 9/1/2017, lunes, la actora (con domicilio sito en CAMINO000 URBANIZACIÓN000 de Granada) acudió a las 12,30 horas caminando con normalidad desde su domicilio hasta el centro deportivo Virgin Active sito en centro Comercial Serrallo Plaza; accede al gimnasio a las 12,40 horas y allí hace uso de la maquina de remo, de la eliptica, y la máquina de abductores, realizando además ejercicios en los que trabajó la zona abdominal y realizando sentadillas con mancuernas, todo ello con normalidad. Permaneció en el gimnasio hasta las 14,25 horas, en dicha hora se dirigió al supermercado Mercadona del mismo centro comercial, donde realizó unas compras también con normalidad.

- El día 12 de enero, jueves, la actora abandona su vivienda a las 7,56 horas de la mañana y portando una mochila acude al centro comercial serrallo Plaza accediendo al centro deportivo Virgin Active a las 8,03 horas de la mañana; una vez en el gimnasio recibe una clase de Bar. Durante la misma la actora realiza ejercicios con una barra en la que se trabaja todos los grupos musculares, realizando varios ejercicios con las piernas y burpees, que son ejercicios de cuerpo completo consistentes en una combinación de salto y flexión, finalizando con un ejercicio isométrico en plancha en los que abre y cierra las piernas con un salto. Deja el gimnasio a las 10,25 horas.

- El día lunes 16/1/2017 la actora abandona su domicilio a las 9,33 horas para dirigirse de nuevo al gimnasio del Centro Comercial Serrallo Plaza; llega allí a las 9,41 horas, y una vez dentro hace uso de varias máquinas de musculación con normalidad, destacando una máquina especial para fortalecer los abductores. Posteriormente y tumbada boca arriba realiza ejercicios con una pelota tipo fitball, con la que realiza ejercicios mientras apoya los pies sobre la pelota, manteniendo todo el peso de su cuerpo con sus piernas, y manteniendo sus rodillas flexionadas con normalidad. Permanece en el gimnasio hasta las 12,18 horas.

III. En fecha 24/1/2017 el demandado presenta escrito ante el Inss DP Granada; en el mismo expone que una de sus trabajadoras, la actora, causo baja médica en la empresa el 7/11/2016 por enfermedad común y tiene motivos fundados de que ella esta actuando en fraude de ley, lo que basa en la documentación que adjunta. Solicita se realice a la actora un reconocimiento médico para valorar su situación de incapacidad laboral derivada de enfermedad común.

IV. En fecha 2/2/2017 se emite parte de alta de IT de la actora, el motivo del alta es por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.

No consta que dicha alta médica haya sido impugnada por la parte actora.

V. La actora ha estado acudiendo al gimnasio, constando su plan de entrenamiento de 1/11/2016 a 1/12/2016 aportado a autos a los folios 79 y siguientes y que se da por reproducido.

No consta acreditado que la actora acuda a rehabilitación prescrita por la Unidad médica que le atiende por su patología de rodilla.

Y en informe clínico de su médico de familia se hace constar que se le derivó para realización de fisioterapia para recuperación de la musculatura del cuádriceps, isquiotibiales, lumbares, ... y abdominales y natación que esta realizando a nivel particular.

No consta sin embargo debidamente acreditada la citada derivación a fisioterapia como tal por la unidad médica que le atiende.

A este respecto lo que consta en informe de la unidad de miembro inferior general de 13/1/2016 es que sigue con mucho dolor especialmente al palpar el cóndilo medial y que ha sido infiltrada en la privada con plasma rico en plaquetas, y que está haciendo rhb.

Y de nuevo en el informe de 17/3/2017 consta que está haciendo rhb (natación terapuética, ejercicios de potenciación de cuádriceps).



CUARTO. I. La actora es atendida en fecha 5/11/2016 sobre las 13,26 horas en servicio de Urgencias de Campus de La Salud. Presenta dolor a flexión y extensión de rodilla izda, ligero aumento de tamaño, leve aumento de temperatura y ligero choque rotuliano; la prueba de rx rodilla practicada arroja resultado de cambios sugestivos de artrosis.

No ha sido acreditado el plan de actuación ni el tratamiento con el que se le da de alta a las 16,41 horas del mismo día.

II. La patología por la que la actora se da de baja en fecha 7/11/2015 es la de 'osteoartrosis sin especif general o local'; y la patología que consta en el parte de alta es la de 'osteoartrosis localizada primaria pierna'.

En el parte de baja de IT de la actora de 7/11/2016 se preve que lo es por contingencia común, y se refiere 'periodo corto, duración estimada 30 días, fecha de próxima revisión 14/11/2016' y con diagnóstico 'osteoartrosis neom rodilla'.

El parte de alta se emite el 2/2/2017.

III. En fecha 23/10/2017 la actora es intervenida en el Complejo Hospitalario Universitario de Granada, de desbridamiento artroscópico y nanofracturas en rodilla izquierda. Al alta (del mismo día) se recomienda pierna en alto 48 horas, hielo local e isométricos de cuádriceps y flexión de rodilla en cuanto recupere la sensibilidad y el tono muscular en la pierna., descarga absoluta del miembro durante 6 semanas y uso de bastones para el desplazamiento.



QUINTO. En autos obra informe elaborado por Genaro y Gustavo sobre el seguimiento a la actora los días 9, 12 y 16 de enero de 2017 que se da por reproducido. Está acompañado de documental fotográfica que se da por reproducida.

En autos obra informe elaborado por doctor Inocencio que se da por reproducido.



SEXTO. Se ha cumplido con el requisito de la conciliación extrajudicial previa, sin que en ella se haya logrado avenencia; a ella compareció la demandada. La papeleta de conciliación se presento en fecha 21/2/2017 y el acto se celebra el 14/3/2017 con el resultado de sin avenencia. Obra el acta al folio 8 de autos, se da por reproducido.

SEPTIMO. No consta que la actora ostente la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la haya ostentado en el último año'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Reyes , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declaró procedente su despido disciplinario.

Las argumentos que esgrime la juzgadora estriban en: '...El artículo 54 ET se refiere al despido disciplinario, estableciendo que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', señalando a continuación que se considerarán incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Por su parte el artículo 55 prevé que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, pudiendo establecerse por convenio colectivo otras exigencias formales. Dicho despido será calificado como procedente, improcedente o nulo según los casos.

Constituye doctrina jurisprudencial inveterada ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984, 18 y 21 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991), la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Igualmente, y con respecto a la buena fe contractual, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de marzo de 1991 entre otras muchas) la identifica como '...modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, erigido en criterio de valoración de conductas, del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción; por otro lado, es necesario que se den las notas de culpabilidad y gravedad del incumplimiento imputado, ya que tal culpabilidad no es la comprensiva de las especies dolosa o intencional y culposa o constitutiva de una conducta negligente, sino tan sólo la primera de ambas, singularizada por la consecuencia de un elemento intelectual y un elemento volitivo, representado por el propósito de atentar contra dicho interés'.

Finalmente, conviene asimismo recordar que igualmente constituye doctrina jurisprudencial la de que el despido como última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria, por lo que ha de apreciarse sin la menor duda razonable, la gravedad y culpabilidad en la conducta del actor.

En el presente caso, por la parte actora se impugna el despido efectuado por la empresa. En el acto de juicio insiste en la petición de declaración de improcedencia del despido. Si bien en el acto de juicio admite que acudía al gimnasio y refiere que hace actividades de rehabilitación; la alegación relativa a que en gimnasio indicó cuales eran sus lesiones y que pidió le indicaran las actividades a realizar, ello no cuadra con el hecho de que el plan de entrenamiento aportado que le elabora el gimnasio es desde el uno de noviembre de 2016 e indica que 'el entrenamiento está dirigido a personas con problemas de espalda con el objetivo de mejorar la estabilidad lumbo pélvica y fortalecer la musculatura del core abdomen' mientras la baja lo es por problemas en rodilla.

En su demanda alega que durante el periodo de IT sólo ha realizado actividades de rehabilitación encaminadas a la recuperación de su salud.

Por su parte, la empresa se opone a la demanda de autos e interesa la desestimación de la demanda...

La empresa admite la antigüedad y salario fijado de contrario y refiere la jornada de 35 horas semanales, que considero acreditada con la documental aportada y que consta en el ramo de prueba de la demandada y recogido en hechos probados, sobre 7 horas diarias.

A instancia de la parte demandada se practica la testifical de una de las personas que emite el informe de detectives, que consta asi ratificado en el acto de juicio con el resultado que consta en los hechos probados, y la pericial del doctor D. Inocencio que ratifica el informe aportado a autos.

La prueba a valorar consiste en la documental aportada. Además, en el acto de juicio se ha practicado la testifical de Genaro que ha elaborado el informe de seguimiento de la actora que obra en autos. Dicho testigo ratifica el informe y expone el mismo a preguntas de las defensas letradas de actora y demandada. Resulta contundente en la descripción del seguimiento. Además dicho informe obra acompañado de documental fotográfica que se da por reproducida. Efectivamente dicha testifical acredita la actuación de la actora en los días señalados durante los cuales aún la misma está en periodo de IT.

Por su parte de la pericial practicada del doctor Inocencio se ha de destacar que reseña que el plan de entrenamiento que la actora tenía en el gimnasio y fijado días antes de su baja médica, prevé ejercicios que afectaban a rodillas y otros con repercusión indirecta en rodillas.

Según dispone el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo al empresario.

En el caso de autos ha sido aportada documental que consta y valorada; además ha sido practicada la testifical y pericial referida.

Respecto al informe de detective, de seguimiento a la actora, se ha de reseñar que resulta acreditado lo contenido en los días indicados y que se refleja en los hechos probados como acontecido en días en los que aun esta de baja la actora e incluso previo a presentar el tercer parte de confirmación de 23/1/2017.

Y atendida la documental, y atendido el resultado de la testifical y pericial practicada con la debida inmediación, resultan acreditados los hechos contenidos en la presente. Y dichos hechos acreditan la veracidad y certeza de los hechos imputados y en definitiva la procedencia de la medida adoptada por la parte demandada.

Conforme a la doctrina jurisprudencial la esencia del incumplimiento no está tanto en el daño causado, como en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 [RJ 1991, 817]). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1982 [RJ 1982, 4630] y 29 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5886]) y que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es 'per se' grave.

Aplicando esta doctrina a los hechos probados de esta Sentencia, atendido todo lo dicho, procedería declarar que el despido disciplinario de la actora es procedente, al haberse incurrido en una transgresión de la buena fe contractual por parte de la actora con la consiguiente pérdida de confianza empresarial.

Por lo tanto, y al considerarse la sanción impuesta proporcionada y razonable, procede la desestimación de la demanda en ejercicio de la acción de despido'.

Planteamiento del recuso, que ha sido impugnado de contrario.- Solicita la revocación de la sentencia y la declaración de despido improcedente con las consecuencias legales inherentes, formulando motivo que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS, auspiciando la supresión por innecesario de la resumida relación de los extremos contenidos en la carta de despido, por reputarlos innecesarios y al haber dado por reproducida aquélla en el párrafo 1º del ordinal 2º esa carta de despido, y ciertamente se reputan innecesarios por este motivo, debiendo estarse a la integridad de su texto literal.

En segundo lugar, propone rectificar el ordinal tercero, para que se le añadan determinados extremos, y quede con la siguiente redacción alternativa: 'El día 9/1/2017, lunes, la actora (con domicilio en CAMINO000 URBANIZACIÓN000 de Granada) acudió a las 12,30 horas caminando con normalidad desde su domicilio hasa el centro deportivo Virgin Active sito en el Centro Comercial Serrallo Plaza; accede al gimnasio a las 12,40 horas y allí hace uso de remo, de la elíptica y la máquina de abductores, realizando además ejercicios en los que trabajó la zona abdominal y realizando sentadillas con mancuernas, todo ello con normalidad. Permaneció en el gimnasio hasta las 14,25 horas, en dicha hora se dirigió al supermercado Mercadona del mismo centro comercial, donde realizó unas compras también con normalidad 'metiendo su compra en el carrito que es empujado por un hombre de 60 años, que le acompaña hasta el domicilio particular. Tras su vuelta a casa permanecemos en las proximidades de la vivienda a la espera de nuevos movimientos por parte del objetivo, sin embargo ante la ausencia de éstos, decidimos finalizar el seervicio'.

El día 12 de enero, jueves, la actora abandona su vivienda a las 7,56 horas de la mañana, portando una mochila acude al centro comercial Serrallo Plaza accediendo al centro deportivo Virgin Active a las 8,30 horas de la mañana; una vez en el gimnasio recibe una clase de Bar. Durante la misma, la actora realiza ejercicios con una barra en la que se trabajan todos los grupos musculares, realizando varios ejercicios con las piernas y burpees, que son ejercicios de cuerpo completo consistentes en una combinación de salto y flexión, finalizando con un ejercicio isométrico en plancha en los que abre y cierra las piernas con un salto.

'Posteriormente y tras finalizar la clase, con el fin de mantener la discreción, nos trasladamos al exterior del centro deportivo dejando a la informada en su interior realizando actividades deportivas. El objetivo abandona el gimnasio a las 10,25 h y se dirige a su domicilio particular, lugar en el que se adentra sindo las 10,32 horas.

Permanecemos en las proximidades a la espera de nuevos movimientos, sin embargo el resto de la jornada transcurre sin novedad, por lo que siendo las 19,00 horas, finalizamos el servicio en el dia de hoy' (Folio 147).

El día lunes 16/1/2017 la actora abandona su vivienda a las 9,33 horas para dirigirse de nuevo al gimnasio del Centro Comercial Serrallo Plaza; llega allí a las 9,41 horas, y una vez dentro hace uso de varias máquinas de musculación con normalidad, destacando una máquina especial para fortalecer abductores. Posteriormente y tumbada boca arriba realiza ejercicios con una pelota tipo fitball, con la que realiza ejercicios mientras apoya los pies sobre la pelota, manteniendo todo el peso de su cuerpo con sus piernas, y manteniendo sus rodillas flexionadas con normalidad. 'En este punto, con el objeto de mantener la discreción en el servicio, decidimos abandonar el centro deportivo y permanecer en las proximidades a la espera de nuevos movimientos. Cuando son las 12,18 horas, la Sra. Reyes abandona el centro comercial a pie y reanuda la marcha tomando dirección hacia su domicilio particular, lugar en el que se adentra, siendo las 12,23 hora. Permanecemos en la zona a la espera de nuevos movimientos, sin embargo ante la ausencia de éstos, siendo las 14,30 hras decidimos finalizar de manera definitiva el servicio (folio 147 y 148)''.

Basa la petición en los informes de seguimiento realizado a la actora por los investigadores privados de los folios 143 a 165 inclusive, pero a lo solicitado no puede accederse, pues se trata en realidad y como viene manteniendo esta Sala con reiteración de una testifical documentada, que carece de la consideración de documento hábil a los fines revisores del precepto, dada la configuración extraordinaria del recurso de suplicación.

También la empresa solicita vía letra b) y amparado en el art. 197 de la LRJS, que se añada que la actividad realizada por la actora en la empresa como técnico de laboratorio lo es de anatomía patológica, citando en tal sentido el folio 2, que es la propia demanda, pero a lo solicitado no puede accederse, por ser escrito procesal y no medio probatorio independiente de prueba que reúna la condición de documento.

Segundo.- Entendiendo que ha prosperado en su integridad el precedente motivo, sostiene en su censura jurídica que la magistrada a quo ha vulnerado por aplicarlos indebidamente los arts. 52,3 d) del Convenio colectivo de establecimientos sanitarios y clínicas privadas de Granada, así como el art. 54,2 d) del ET y el principio de graduación y proporcionalidad de las sanciones, pues ha de conectarse el precepto genérico del ET con la finalidad del precepto convencional, que implica que la simulación se haga para realizar cualquier trabajo propio o ajeno, ya que la prolongación de la baja se ha hecho por funcionarios públicos dependientes de la SS, y no se ha simulado la enfermedad, limitándose a acudir al gimnasio o comprar en el supermercado, pues de lo contrario, se infringiría el principio de tipicidad de las infracciones y se causaría indefensión a la actora, careciendo de letra d) el precepto convencional, y obedeciendo el despido al deseo de desprenderse de una trabajadora sin indemnización con relevante antigüedad, por lo que ha de revocarse la sentencia y declararse improcedente el despido.

Pues bien la censura no puede prosperar, puesto que con independencia de la cita del precepto convencional que se hace en la carta de despido, ya que el precepto aplicable sería el 52 del Convenio colectivo vigente, que tipifica las infracciones, y no el 53, que determina las sanciones a infracciones muy graves, están clara las causas extintivas mencionadas en la carta de despido y los hechos que la motivan, y los mismos son incardinables en la letra d) del art. 54 del ET, que también se cita, como causa para adoptar tal decisión extintiva sancionadora, pues padeciendo de la rodilla izquierda, que motivó la baja médica de 7/11/2016, inicialmente con un plazo de duración de 30 días, prolongado después, la actora en vez de seguir rehabilitación en clínica especializada o rehabilitadora, asiste varios días al gimnasio, realizando durante sesiones de entre una hora y media y dos horas ejercicios de entidad y exigencia física que ponen en riesgo la recuperación de las lesiones iniciales, prolongando así la duración de la inicial baja, que implican que trasgreda la buena fe contractual y motivan deslealtad y la pérdida de confianza del empresario, que no es susceptible de graduación, se tiene o se pierde y aquel prevé que durante aquel proceso de baja el empleado va a seguir el tratamiento prescrito y omita realizar prácticas o ejercicios que repercutan negativamente en la negativa evolución de las lesiones que dieron lugar a la baja, originariamente con una previsión de duración corta, que sin embargo se ha ido prolongando en el tiempo, manifestando al facultativo en exploración que seguía su control el 13 de enero, que seguía con mucho dolor en la rodilla, pese a que la víspera permaneció más de dos horas en el gimnasio, donde realiza ejercicios con una barra en la que se trabajan todos los grupos musculares, realizando varios ejercicios con las piernas y burpees, que son ejercicios de cuerpo completo consistentes en una combinación de salto y flexión, finalizando con un ejercicio isométrico en plancha en los que abre y cierra las piernas con un salto lo que determina que se haya de desestimar el recurso y la sentencia haya de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Reyes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 13 de febrero de 2.018, en Autos núm. 309/17, seguidos a instancia de Reyes , en reclamación sobre DESPIDO, contra Juan Luis , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1140.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1140.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.