Sentencia SOCIAL Nº 2459/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2599/2020 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 2599/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 002599/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

Dª Mª Mercedes Boronat Tormo

Dª Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002459/2021

En el Recurso de Suplicación 002599/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 7/07/2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000583/2019, seguidos sobre reconocimiento de derecho (personal laboral fijo), a instancia de Dª Joaquina, asistida por el letrado D. Faustino Grau Expósito, contra el AYUNTAMIENTO DE MANISES, representado por el letrado D. Francisco Javier Aguilar Jimenez, y en los que es recurrente Dª Joaquina, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Doña Joaquina frente al AYUNTAMIENTO DE MANISES debo absolver y absuelvo a la Administración demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante Doña Joaquina con Dni n.º NUM000 viene prestando servicios por cuenta y orden del AYUNTAMIENTO DE MANISES como educadora infantil en el centro de trabajo 'El Moí', desde el 20 de diciembre de 2.006, con categoría Grupo C1, Escuelas Infantiles y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 2.202,30 euros. Los servicios los ha prestado la actora en virtud de las siguientes contrataciones: * contrato por obra o servicio determinado desde el 20 de septiembre de 2.006 al 31 de mayo de 2.007, siendo el objeto declarado del contrato 'la prestación del servicio de educadora en escuelas infantiles durante el curso escolar 2006/2007 (folios 50 vuelto y 51). * contrato de trabajo de duración determinada celebrado al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en la modalidad de interinidad, que obra incorporado a autos a los folios 53 vuelto y 54, y se da por reproducido en el mismo , se hacía constar que la vigencia del mismo lo sería 'hasta la provisión reglamentaria del puesto de Educadora de Escuelas Infantiles , que está vacante o hasta cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar a su contratación o cuando se amortiza , según lo dispuesto en la legislación vigente'. SEGUNDO.- En fecha 7 de noviembre de 2.003 se aprobaron las ' Bases para la formación de una Bolsa de Trabajo para proveer provisionalmente puestos de trabajo de educador / a de Escuelas Infantiles del Ayuntamiento de Manises'. En la base primera se hacía constar que su objeto era 'la formación de una bolsa de trabajo para el desempeño temporal de puestos de trabajo de Educador/ a de Escuelas Infantiles, por el sistema de baremación de méritos y contestación a un cuestionario de preguntas. La plaza está clasificada en el grupo C, con las retribuciones que corresponden según los acuerdos municipales y la legislación vigente' (folios 26 y ss ) . El 30 de diciembre de 2.003 se elevó a definitiva la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos en la convocatoria ( folio 46 ). Terminado el proceso de selección , que comprendía la realización de un cuestionario y la valoración de la experiencia y el conocimiento del valenciano, se procedió a puntuar a los candidatos entre los que se encontraba la hoy actora ( folio 47). TERCERO .- Por Resolución del Concejal Delegado de Régimen Interior y Hacienda n.º 1655/2.016 se resolvió contratar a Doña Joaquina como Educadora de la Escuela Infantil, en virtud de contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado desde el día 20 de septiembre de 2.006 hasta el día 31 de julio de 2.007 con una retribución mensual de 1.565,72 euros ( folio 50), Por Resolución del Concejal Delegado de Régimen Interior y Hacienda n.º 1112/2017 se acordó nombrar a la actora con carácter interino para ocupar la plaza de Educadora ( folios 52 y ss). CUARTO .-Las funciones del puesto de trabajo de la actora son: - programar el trabajo didáctico a desarrollar por el grupo de alumnos a su cargo. - cuidar el aseo de alumnos a su cargo. - ejercer la vigilancia en las horas de entrada y salida , en los patios y actividades extra escolares. - atender las entrevistas con los padres de alumnos. - realizar los primeros auxilios y traslados a centros sanitarios en caso de accidente. - atender el comedor escolar. - realizar los informes personales de cada alumno al finalizar el curso escolar. - realizar tareas de limpieza y organización del material , durante la jornada laboral.- asistir a las reuniones de ciclo y claustro cumpliendo instrucciones de la dirección del centro y de las que en su caso establezca la concejalía de educación. - poner en conocimiento de la dirección toda anomalía observada en el funcionamiento de la escuela. - hacerse cargo de los alumnos de las demás educadoras en el centro, cuya baja sea inferior a tres días. - todas aquellas propias de su categoría relacionadas con el puesto de trabajo. QUINTO .- Consta en autos al folio 55 , y se da por reproducido , inventario del expediente personal de la hoy demandante. SEXTO- La hoy señora Joaquina interpuso Reclamación Previa en fecha 1 de julio de 2.019 que le fue desestimada por Resolución de la Alcaldía de 11 de julio de 2.019. SEPTIMO.- En fecha (registro de entrada) 17 de julio de 2.019 se interpuso demanda en solicitud de sentencia por la que se declare que la relación que vincula Doña Joaquina con el Ayuntamiento es la de laboral fija o, subsidiariamente, indefinida no fija de plantilla.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Dª Joaquina, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Joaquina la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, autos 583/19 que desestimo la demanda formulada por la misma frente al Ayuntamiento de Manises en reconocimiento de la cualidad d ella relación entre partes cono de laboral fijua o subsidiariamente como indefinida no fija. Frente al recurso formula impugnación el Ayuntamiento de Manises.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso del recurso se articula por la recurrente al amparo de la letra b) del art 193 de la LRJS en solicitud de modificación de los hecho, para cuyo análisis debemos partir de las previsiones de la doctrina del TS entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error fáctico es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Partiendo de tales previsiones se vienen a instar por la actora varias modificaciones en el relato de hechos y que articula en un solo motivo, algunos sin ni siquiera aportar texto alternativo. En todo caso varias de las modificaciones no vienen a ser mas que determinación de puntualizaciones e incongruencias de fecha respecto a las que se debe acceder para no incurrir en incongruencia los propios hechos probados. Y así lo cierto es que consta que la actora ha prestado servicios en dos periodos, y mediante dos contratos tal y como obra en hechos probados y se deriva de la documental referida en los propios hechos probados:

.- contrato por obra o servicio determinado desde el 20 de septiembre de 2.006 al 31 de mayo de 2.007 , siendo el objeto declarado del contrato ' la prestación del servicio de educadora en escuelas infantiles durante el curso escolar 2006/2007, contrato en principio tenia una duración hasta el 31-7-07.

.- contrato de trabajo de duración determinada celebrado al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en la modalidad de interinidad, con vigencia del mismo 'hasta la provisión reglamentaria del puesto de Educadora de Escuelas Infantiles, que está vacante o hasta cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar a su contratación o cuando se amortiza, según lo dispuesto en la legislación vigente', contrato de fecha 1-6-07 y con inicio de prestación de servicios en la misma.

Ello supone que la referencia a la prestación de servicios por la actora desde 20-12-06 no es mas que un mero error que debe ser suprimido, obrando a su vez que el contrato de interinidad se inicio en 1-6-07 pese a que el previo contrato de obra no había finalizado y sin que el contrato de obra finalizase en 31-5-07 formalmente sino por la prestación de otro contrato que se superpuso, desestimando la solicitud de la recurrente en cuanto a que el contrato de obra finalizaba en 31- 5-07, pues incluso en el hecho tercero obra que el contrato de obra tenia fecha de finalización en 31-7-07. No pudiendo admitir otro tipo de puntualizaciones en cuanto a fechas que lleva a efecto la recurrente desconociendo en cuanto le es de interés los propios documentos (expediente administrativo) o instando una redacción particular de hechos y ello cunado del tener del relato de hechos probados y la reproducción del expediente aparecen los hechos que se sintetizan previamente, no acreditando error del juzgador mas allá de las correcciones expuestas.

También insta la parte recurrente como modificación fáctica se proceda a la adición en el hecho segundo el siguiente tenor literal:

'El proceso selectivo convocado para la formación de la bolsa de trabajo cumplía con los requisitos de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, y el sistema de selectivo estaba constituido por una baremación de méritos y la contestación a un cuestionario de preguntas, proceso selectivo que fue convocado mediante resolución del Concejal Delegado de Régimen Interior y Hacienda mediante resolución nº 1.920/2.003, de 7 de noviembre, publicada en un diario de amplia difusión (Levante-EMV), y que consistió por tanto en la superación de un concurso oposición'.

Basa tal solicitud en los folios 1 y ss del expediente administrativo y folio 27 del mismo.

A tal solicitud no se puede acceder puesto que lo que se pretende no es acreditar un error por parte del juzgador que de forma suficiente en el hecho segundo refiere la existencia que en fecha 7 de noviembre de 2.003 se aprobaron las 'Bases para la formación de una Bolsa de Trabajo para proveer provisionalmente puestos de trabajo de educador/a de Escuelas Infantiles del Ayuntamiento de Manises', siendo objeto de la convocatoria 'la formación de una bolsa de trabajo para el desempeño temporal de puestos de trabajo de Educador/ a de Escuelas Infantiles, por el sistema de baremación de méritos y contestación a un cuestionario de preguntas. La plaza está clasificada en el grupo C, con las retribuciones que corresponden según los acuerdos municipales y la legislación vigente', obrando que la actora terminado el proceso de selección, que comprendía la realización de un cuestionario y la valoración de la experiencia y el conocimiento del valenciano, fue puntuada, siendo en virtud de tal baremación por la que procedió a la contratación referida de junio de 2007. De este modo los hechos probados dan cuenta de los hechos que pretende introducir la recurrente en una redacción particular y trufada de consideraciones jurídicas que son impropias del relato de hechos probados. De este modo la redacción que se pretende no acredita error alguno mas allá da la redacción interesada de hechos y la valoración jurídica que de los mismos desea inferir el recurrente, lo que queda fuera de los motivos de modificación fáctica.

Finalmente insta que se suprima el hecho sexto o que se califique la actuación de la actora como solicitud y no de reclamación previa. El hecho sexto de la sentencia refiere que 'La hoy señora Joaquina interpuso Reclamación Previa en fecha 1 de julio de 2.019 que le fue desestimada por Resolución de la Alcaldía de 11 de julio de 2.019' Y efectivamente obra en autos folios 60 a 63 tal reclamación y desestimación de la misma sin que se aprecie error alguno por parte del juzgador, y sin expresa el recurrente la relevancia de calificacion tal escrito y resolución de la demandada como 'solicitud' o 'reclamación' cuando obra que es previa al ejercicio de la acción, siendo solicitud o reclamación son meros sinónimos (con independencia del régimen de agotamiento de las vías previas en las acciones contra las administraciones, que no es objeto de controversia). Debiendo desestimarse de este modo la solicitud de modificación fáctica al suponer una mera alteración estética o lingüística del recurrente, confundiendo el recurso de suplicación y el motivo de la letra b del art 193 de la LRJS con el modo de redacción de las sentencias o el uso de la prosa que pueda tener por conveniente.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso lo articula la recurrente por infracción de normas, al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS y ello por entender que la sentencia impugnada vulnera lo previsto en los artículos 9.1, 14, 23 y 103 de la Constitución Española (CE); 4.2, c) y 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET); 4 y 9 del RD 2.720/98; 10.4 y 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); 18.5 de la Ley de Función Pública Valenciana, así como la Directiva 1999/70/CE, y la jurisprudencia que interpreta tales preceptos normativos, en especial la STJUE de 19 de marzo de 2.020, la STS de 24 de abril de 2.019, y la STSJ Galicia de 28 de junio de 2.018, y la STS de 16 de julio de 2.020.

En el recurso en síntesis se viene a entender que la relación laboral de la actora debe calificarse de fija y subsidiariamente como indefinido muy fija al estar cubriendo mediante los contratos unas necesidades permanentes, excediendo la duración del contrato de interinidad por vacante el plazo máximo que debe cumplir la administración para cubrir tales vacantes, y que habiendo accedido la actora en virtud de unas pruebas para cubrir tal contrato de interinidad la misma debe ser considerada como personal fijo por ingresar en la administración con arreglo a los principios de igualdad merito y capacidad, y ello cuando la resolución de instancia entiende de aplicación las previsiones de la doctrina del TS en sentencia de 4- 7-19 rcud 2357/18 que viene a entender respecto al contrato de interinidad por vacante en organismo publico el plazo de 3 años establecido en el art. 70EBEP no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar, al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático de modo que no procede su conversión en indefinido por estar la plaza vinculada a plan de empleo, pues, la demora, razonable o irrazonable, en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, pero no que el interino se convierta en indefinido, valorando si existen o no indicios de fraude en razón de abuso o fraude en la demora de más de tres años en supuesto de crisis económica y a las normas que restringieron el gasto público.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala debemos referir que es doctrina establecida por el TS la expuesta en la resolución recurrida en cuanto afirma que la mera superación del plazo de tres años que se establece en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleo Público (EBEP) para la ejecución de la oferta de empleo público no determina, sin más, que la contratación temporal de un trabajador devenga en indefinida, pues como se razona en la STS de 5 de diciembre de 2019 (rcud.1986/2018) con apoyo en la STS -Pleno- de 24 de abril de 2019 (rcud.1001/2017): 'el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.'

Y se añade en estas sentencias que: 'lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte 'inusualmente' larga; sino que la duración del contrato sea 'injustificada' por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.'

Estas sentencias del Tribunal Supremo se apoyan en la STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) Asunto Montero Mateos en la que se dice que correspondía a los órganos judiciales nacionales valorar si 'habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'. Esta doctrina ha sido matizada por nuestro Tribunal Supremo que ha entendido que lo determinante para calificar una contratación como fraudulenta no es que sea 'inusualmente larga' sino 'injustificadamente' larga. De tal forma, como también se afirma en esas sentencias, que serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal. Así, por ejemplo, en la STS de 24 de abril de 2019 (rcud.1001/2017) se consideró fraudulento el contrato de interinidad suscrito en 1995 por una trabajadora para cubrir una vacante que continuaba vigente a la fecha de inicio del proceso judicial en enero de 2016 pues, se argumenta por el Tribunal Supremo, la Administración estuvo más de veinte años sin convocar la plaza sin motivo ni justificación alguna al menos hasta 2012. Por el contrario, en la de 5 de diciembre de 2019 (rcud.1986/2018) se considera que no hay fraude en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2011 y las actuaciones se iniciaron en 2017, habida cuenta que durante el plazo de cuatro años estuvo suspendida la oferta de empleo público. Este criterio se ha venido a mantener en las mas recientes sentencias de 6 de febrero de 2020 ( rcud 2726/2018) en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2010 y las actuaciones se iniciaron en 2017, de 24 de junio de 2020 (rcud 1186/2018) en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2007 y las actuaciones se iniciaron en 2016, 15 de junio de 2020 (rcud 3453/18), en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2008 y las actuaciones se iniciaron en 2017, entre muchas otras.

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduciría a la desestimación del recurso, pues consideraríamos que la contratación temporal del demandante no es 'inusualmente' larga, en palabras de la STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), ni injustificadamente larga en razón de las razones expuestas y ello cuando la contratación mediante contrato de interinidad se lleva a efecto en 2007, momento a partir del cual como reconoce la doctrina del TS estalló una grave crisis económica y social que obligó a suspender la oferta pública de empleo durante el periodo 2012/2015 -ex arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y art. 21 LPGE 36/2014-, así que como obra en la STS de 6 de febrero de 2020 ( rcud 2726/2018) a su vez se procediese a reducir sustancialmente la oferta de empleo publico en años anteriores con cobertura muy reducida en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008 (RCL 2008, 2146); 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009 (RCL 2009, 2564) ) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010 (RCL 2010, 3233).

CUARTO.-Ahora bien, tal doctrina, vigente al momento de ser dictada la sentencia ha sido objeto de redefinición por la mas moderna doctrina del TS expuesta en la STS 28-6-21 del pleno (rcud 3263/19) y ello tomando en consideración la incidencia que sobre aquella pueda tener la STJUE 3-6-21 asunto (C-726/19). Esta Sentencia del TS, puntualizando la doctrina del TS, y no la que se expone como tal en la cuestion prejudicial resuelta por el TJUE, lleva a efecto una nueva reflexión sobre la doctrina expuesta a la vista no solo de la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 sino tambien en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE tales como las SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18).

Y en síntesis y en lo que es de relevancia para el supuesto sometido a consideración de la sala entiende que:

.-aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

.- el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

.- la paralización de las ofertas publicas de empleo en razón de las normas presupuestarias desde 2008 como medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto en modo alguno afectaban ni impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, pues el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva.

.- y es en tal valoracion donde incide la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 que establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. De modo que las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria con suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público, que eran el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad, quedan sin efecto.

.- así una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

.- no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761), citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) ; y en cumplimiento de las exigencias del apartado 5 del citado Acuerdo Marco estima la sala cuarta del TS que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Plazo que es es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad ( Ley 44/2006, de 29 de diciembre y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP (RCL 2015, 1695, 1838). La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Partiendo de tales premisas en el caso sometido a consideración de la sala se aprecia que la actora viene ocupando una plaza de forma interina desde mediados del año 2007 y al menos hasta el momento de formular demanda 2019, y sin que de los hechos probados se aprecie actuación por la entidad local empleadora para organizar y dar cumplimiento a un proceso selectivo con lo que no existe por tanto, circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo, lo que debe llevar ante la fraudulencia de la contratación temporal a considerar la relación laboral entre partes no como temporal sino como indefinido, siendo el criterio mantenido por la referida STS 28-6-21 rcud 3263/19 la de considerar la relación como indefinida no fija, en razón de la doctrina de acceso al empleo publico en razón de incidencias en la contratación y no por medios que se ajusten a los principios de igualdad, merito y capacidad.

QUINTO.-Una vez resuelta la cuestión de la consideración no como temporal sino indefinida de la relación laboral entre partes pretende la recurrente que la consideración de la relación deba ser la de personal fijo y no indefinido no fijo y ello por entender que la actora accedió a su puesto mediante un concurso oposición que cumple los requisitos del artículo 103 de la Constitución así como artículos 9,211, 255 y 70 del EBEP.

Y para ello debemos partir de los hechos probados según los cuales en fecha 7 de noviembre de 2.003 se aprobaron las ' Bases para la formación de una Bolsa de Trabajo para proveer provisionalmente puestos de trabajo de educador / a de Escuelas Infantiles del Ayuntamiento de Manises ', siendo objeto de la convocatoria ' la formación de una bolsa de trabajo para el desempeño temporal de puestos de trabajo de Educador/ a de Escuelas Infantiles, por el sistema de baremación de méritos y contestación a un cuestionario de preguntas, así como que la actora terminado el proceso de selección , que comprendía la realización de un cuestionario y la valoración de la experiencia y el conocimiento del valenciano, fue puntuada, siendo en virtud de tal baremación por la que procedió a la contratación referida de junio de 2007.

Ello supone plantear si tal situación supone el cumplimiento de los requisitos que pueden calificar la relación de personal fijo, puesto que la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla viene dada por el hecho que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza, pero la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide otorgar el carácter de trabajadores fijos de plantilla, cuya condición esta ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. De modo que en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, momento en que existirá una causa lícita para extinguir el contrato (doctrina obrante en la STS 20-1-98 sala general rcud 317/97)

En el caso sometido a consideración es cierto que la actora accedió al empleo temporal (contrato de interinidad por vacante) en razón de la creación de una bolsa de trabajo para la que fue debidamente evaluada en razón de una convocatoria publica, pero tal proceso en modo alguno lo fue para la cobertura de una plaza de personal fijo, lo que ha determinado que la doctrina del TS expresada en STS 30-9-20 rcud 112/18 y 17-9-20 rc 154/18 entiendan que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos temporales sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos, de modo que la superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos.

El articulo 55 del EBEP refiere que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, de forma que las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del EBEP seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, pero también otros entre los que se encuentra la publicidad de la convocatoria y sus bases y quiebra el principio de igualdad cuando la base de la convocatoria es la cobertura de puestos de carácter temporal y que la superación del citado proceso sirva para cubrir puesto con el carácter de fijo puesto que supone aplicar unas bases diferentes que de ser conocidas por los interesados hubieran podido dar lugar a concurrencia de otras personas. La igualdad y el merito son vulnerados desde el momento que el objeto de la convocatoria de selección es modificado, razón que impiden reconocer virtualidad como proceso selectivo a efectos de declaración de personal fijo los procesos de selección para personal temporal (y ello sin perjuicio de que en el ámbito de la gestión la previa prestación de servicios pueda en los términos legales valorarse como merito en el proceso donde se oferte la cobertura de puestos de personal fijo). Criterio este que por otra parte es el que ha venido a mantener esta sala en sentencia de fecha 8-6-21 en rs 2143/20 y 1-6-21 rs 2027/20 entre otras.

Razones estas que determinan en opinión de la sala que en definitiva en razón de la modificación de doctrina acaecida tras el dictado de la sentencia la misma incurra en infracción de norma y jurisprudencia a los efectos del art 193 y 202 de la LRJS y que en su virtud procede estimación parcial del recurso con la revocación de la sentencia de instancia y estimando la demanda procede declarar la relación laboral entre la actora y el Ayuntamiento de Manises referida en hechos probados como de personal indefinido no fijo.

SEXTO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, puesto que la estimación es meramente parcial y no pudiendo tener a la recurrida como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Joaquina frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, autos 583/19, y revocando la misma procede reconocer a la actora como personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Manises.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2599 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.