Sentencia Social Nº 246/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4688/2006 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0004688/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00246/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017611, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4688/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Silvio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 217/2006

M.R.

Sentencia número: 246/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a cuatro de Abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4688/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 217/2006, seguidos a instancia de D. Silvio representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA frente a los recurrentes, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El demandante D. Silvio nacido el 30.7.1943 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

Segundo: El demandante tiene acreditados un total de 11.717 días de cotización.

En el período 1995 a 2005 tiene cotizados los siguientes períodos:

Desde 9.06.1995 a 26.12.1996 en la empresa Dulce, S.L. un total de 567 días;

Desde 1.4.1998 a 15.04.1998, en JM MOLERO CONSTRUCCIÓN, un total de 15 días;

Desde 4.03.2002 a 26.09.2005, en Empleados del Hogar Familiar.

Tercero: El demandante ha permanecido inscrito como demandante de empleo desde el 20.04.1998, y en los últimos cinco años desde el 14.03.2001 hasta el 14.03.2006 un total de 1.826 días (folios 19 y 39 días).

Cuarto: El demandante en fecha 18.10.2005 solicitó la pensión de jubilación anticipada que le ha sido denegada por los siguientes motivos:

No tener cumplidos 65 años de edad en la fecha del hecho causante, ni haber tenido la condición de mutualista con anterioridad a 1.1.1967.

Por no encontrarse inscrito en la oficina de empleo como demandante de empleo durante un plazo al menos seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación y no haberse producido el cese en el trabajo por causa imputable a la libre voluntad del trabajador (folio 68).

Quinto: La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 852,82 euros mensuales.

Sexto: Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 21.02.2006.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de octubre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de marzo de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación anticipada que le fue denegada por la Entidad Gestora.

Frente a esta sentencia se presenta recurso de suplicación por la demandada en el que, como único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 161.3 b) y d) LGSS , en relación con el art. 1.3 y 1.4 del RD 1132/2002, de 31 de octubre , por el que se desarrollan determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio , sobre jubilación gradual y flexible. Según la entidad recurrente, el demandante no reúne el requisito de inscripción como demandante de empleo, durante seis meses anteriores a la solicitud porque ha estado prestando servicios como empleada de hogar, ni una extinción del contrato de trabajo de forma involuntaria ya que el periodo de carencia lo reúne por su trabajo como empleado de hogar, en el que no concurren aquella circunstancia de involuntariedad.

La parte recurrida se opone al recurso afirmando que la inscripción como demandante de empleo que se exige está acreditada, debiendo entenderse tácitamente compatible tal situación con el trabajo como empleado de hogar al estar inscrito y cotizando y, en todo caso, la Entidad Gestora deberá acreditar la incompatibilidad. Además, respecto del periodo de carencia manifiesta que es una causa de denegación que no se invocó en vía administrativa y, por otro lado, es el momento de la solicitud el determinante para el cómputo de dicho periodo y no el de extinción del contrato.

Los únicos requisitos que se han cuestionado en el recurso se refieren a la inscripción como demandante de empleo y a la involuntariedad en la extinción del contrato de trabajo.

Respecto del primero, el art. 1.3 del RD 1132/2002 dispone que podrán acceder a la jubilación anticipada los trabajadores por cuenta ajena que reúna el requisito de "Encontrarse inscritos en las oficinas del servicio público de empleo, como demandantes de empleo, durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. No obstará al cumplimiento de este requisito la simultaneidad de la inscripción señalada con la realización de una actividad por cuenta propia o ajena, siempre que dicha actividad sea compatible con la inscripción como demandante de empleo, según la legislación vigente.

El requisito de inscripción como demandante de empleo implica no estar desempeñando actividad alguna, ya por cuenta propia o ajena, lo que supone que la regla general no es otra que la de que el trabajador que quiere jubilarse anticipadamente deberá encontrarse desempleado, sin actividad laboral alguna. Junto a esta regla general, la norma introduce una excepción, a esos efectos, permitiendo compatibilizar con la inscripción como demandante de empleo una actividad siempre que la misma esté legalmente reconocida.

Pues bien, en este caso, la Entidad Gestora invoca la ausencia de este requisito porque el demandante ha estado prestando servicios como empleado de hogar, lo que en principio pone de manifiesto que aquél no estaba desempleado y que estamos ante la regla general. Por tanto, ante esta situación, si la parte actora pretende invocar la excepción a la regla, debería haber alegado la norma en que ampara la excepción para con ello justificar la válida simultaneidad de una y otra situación, lo que en este caso no se ha producido, sin que la juez de instancia haya identificado la norma de la que obtener esa compatibilidad. No es la Entidad Gestora la que debe probar la concurrencia de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación anticipada sino la parte actora que es la que la demanda.

SEGUNDO.- En relación con el otro requisito, el apartado 4 del RD 1132/2002, exige que "el cese en el último trabajo realizado, en virtud del cual se solicite la jubilación, se produzca como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador.

En esta cuestión, como se señaló anteriormente, la Entidad Gestora afirma que, si conforme a aquella norma, el último trabajo que permite acceder a la jubilación anticipada fue el que motivó la prestación por desempleo, tal y como afirma la juez de instancia, resultaría que el demandante no alcanzaría el periodo de cotización necesario, ya que no podrían tomarse en consideración las cotizaciones al Régimen Especial de Empleados de Hogar, y si se tomase este último trabajo no sería posible acceder a esa modalidad de jubilación al no tenerla reconocida aquel Régimen Especial.

La parte recurrida se opone a tales alegaciones porque, a su juicio, no fueron invocadas en la resolución administrativa de 10 de noviembre de 2005 y, además, porque la fecha de la jubilación es la que debe tomarse en consideración para examinar la concurrencia de los requisitos que impone la norma y no el momento de la extinción del contrato que genera la inscripción como demandante de empleo, o los seis meses siguientes.

Debemos comenzar afirmando que la ineficacia de la inscripción como demandante de empleo por haber estado trabajando como empleado de hogar ya sería suficiente para denegar la prestación solicitada. No obstante, también debemos entrar a examinar si, como dice la juez de instancia, el demandante también alcanza este otro requisito que vuelve a cuestionar la Entidad Gestora.

La jubilación anticipada precisa que el trabajo en virtud del cual se solicita la jubilación se produzca como consecuencia de una extinción contractual involuntaria. Por tanto, si la última actividad laboral del demandante es la de empleado de hogar, ésta no puede servir para solicitar la pensión de jubilación anticipada. Si, como afirma la juez de instancia, el demandante solicita la pensión con base en que ha existido una previa situación por la que aquél estuvo percibiendo prestación por desempleo, si que es posible entender que hubo un previo cese en una relación laboral ordinaria, que motivaba el alta en el Régimen General, y que aquél fue involuntario. Por tanto, el requisito cuestionado por la Entidad Gestora se reuniría. Pero, como también dice la recurrente, si tomamos ese momento como la actividad laboral de la que se quiere obtener el derecho prestacional, resulta que el periodo de carencia no lo alcanzaría el demandante.

Tal y como afirma la Entidad Gestora, las cotizaciones computables son aquellas que se hayan efectuado en el Régimen en el que se quiere obtener la pensión, sin perjuicio de que, de no reunirse el periodo de carencia pueda efectuarse un cómputo recíproco respecto de pensiones de naturaleza común, según el art. 2.1 del RD 691/1991, de 12 abril 1991 en materia de cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social. En este caso, el periodo mínimo de cotización efectiva de treinta años completos no puede alcanzarse con cotizaciones al Régimen de Empleados de Hogar, ya que el art. 161.3 LGSS no es de aplicación en ese Régimen, según se desprende de la Disposición Adicional 8ª.3 LGSS, con lo cual no existe pensión de naturaleza común entre los citados Regímenes de la Seguridad Social. En consecuencia, las realizadas por el demandante no pueden configurar el periodo de carencia, lo que implica que no alcanza el exigido.

Finalmente, no es posible entender que la parte recurrente haya invocado en este recurso cuestiones no suscitadas en vía administrativa, tal y como se dice en la impugnación del recurso. La parte demandante, como ya hemos indicado, es la que debe acreditar que alcanza todos y cada uno de los requisitos necesarios para obtener el derecho que postula. Por otra parte, la Entidad Gestora, al denegar la prestación, lo hizo porque, entre otras causas, el demandante no había cesado involuntariamente en el trabajo lo que supone tener que analizar su situación laboral, lo que incluye la actividad como empleado de hogar y los efectos de ésta sobre el derecho postulado.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso planteado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid, de fecha 26 de mayo de 2006 , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y, en consecuencia, desestimando la demanda planteada por D. Silvio contra, los recurrentes debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando las resoluciones de 10 de noviembre de 2005 y 6 de febrero de 2006, dictadas por el INSS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4688-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.