Sentencia Social Nº 246/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3056/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rº. 3056/08-BG St. 246/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres:

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN. Presidente.

Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 246/2010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CÓRDOBA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.

Antecedentes

PRIMERO. Según consta en autos , se presentó demanda por Diana contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA y CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 3 de julio de 2008 , por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

HECHOS PROBADOS

1°) Dª Diana, cuyas circunstancias constan en autos, viene prestando servicios por cuenta de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de auxiliar de laboratorio, con destino, desde marzo de 2007, en el Laboratorio de Producción y Sanidad Animal de la localidad de Aracena (Huelva) , siendo su salario base correspondiente al año 2007 de 575,7 euros mensuales.

2°) En el desarrollo de sus funciones la demandante tiene que manipular muestras biológicas que pueden vehicular agentes patógenos productores de zoonosis, con riesgo de contagio de enfermedades tales como la brucelosis, tuberculosis, carbunco, gripe aviar , etc.; debe usar substancias débilmente cancerígenas que se convierten en tóxico por acumulación o contacto, así como reactivos irritantes (ácidos y álcalis), y asimismo, debe soportar olores desagradables debido al mal estado de conservación al que han Estado sometidas algunas muestras.

3°) Según el art. 58,14 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad: "Responderá a circunstancias excepcionales , por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen" por lo que la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y , en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas , se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la Resolución".

4°) En fecha 10 de abril de 2007 la actora solicitó se le reconociera el plus de toxicidad. La Unidad Administrativa a la que pertenece la actora formuló informe favorable. En fecha 26 de noviembre de 2007 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, remite a la actora comunicación en la que se le informa haber dado traslado de su petición a la Consejería de justicia y administración Pública. Previamente, en concreto el 16 de noviembre, la actora presentó escrito de reclamación previa contra la citada Consejería. El 25 de abril de 2008 se presenta dicha reclamación contra la Consejería de Justicia y Administración Pública.

5°) La demandante tiene su residencia oficial en Córdoba, calle DIRECCION000 NUM000 -Casa NUM001 CP 14009.

TERCERO. Dicha Sentencia fue recurrida en suplicación por la Consejería demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora relama a la Consejería demandada el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad previsto en el art. 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como el abono del mismo por importe de 805,98 euros, correspondientes al periodo 10 de abril a 16 de noviembre de 2007. La sentencia de instancia estima la demanda por razonar que, aunque existe un informe favorable a la concesión del plus reclamado de la Unidad Administrativa, su petición no ha sido resuelta en un plazo razonable, y porque, al menos , a otro trabajador de la misma categoría y del mismo centro de trabajo se le ha reconocido y, al discrepar de la misma, el letrado de la Junta de Andalucía se ha alzado en suplicación con dos motivos que ampara en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- En los dos motivos jurídicos denuncia la recurrente infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la jurisprudencia que lo interpreta (ST.S. de 13/12/2002, 9/11/1999 y 26/2/2001 ).

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 8 de abril de 2009, en las que se reclama idéntico plus a la Junta de Andalucía con base en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía, se pronuncia sobre la aplicación e interpretación del artículo del Convenio mentado , regulador del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, razonan lo siguiente: " Los arts. 50 del V Convenio y 58 del VI Convenio parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento reclamado, siempre y cuando , como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada , expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen.

Por el contrario, si procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean Superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que " el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; y c) la retribución del puesto en cuestión no sea de Superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los arts. 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña , la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias , rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos supuestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales" , está simplemente indicando que ya son afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque la mayoría han desaparecido ya las circunstancias negativas que lo justifican o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero si la circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los supuestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de los medios adecuados para subsanarlos. Lo que , sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida..."

Pues bien, aplicando la doctrina referenciada al caso que contemplamos nos lleva a la conclusión de la Sentencia de instancia, aunque por razones distintas de las esgrimidas, teniendo en cuenta el inatacado hecho probado segundo, donde se recoge las funciones que desarrolla la actora en una condiciones excepcionales en el Laboratorio de Producción y Sanidad Animal de la localidad de Aracena, y en el hecho cuarto se afirma que la unidad administrativa a la que pertenece emitió informe favorable a la concesión del plus " pues aunque se adopten medidas de protección personal se produce un riesgo a ciertos factores" y porque no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea Superior a la de otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, constando , por el contrario, que se le reconocido el plus a un compañero de trabajo de idéntica categoría y centro de trabajo que la actora.

Por todo lo dicho se ha de confirmar dicha Sentencia, previa desestimación del recurso

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA, CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número TRES de los de CÓRDOBA de fecha 3 de julio de 2008, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Diana contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA, CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISRACIÓN PÚBLICA, sobre contrato de trabajo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndoles que, contra la misma , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.