Sentencia Social Nº 246/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6771/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006771/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00246/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 6771-11

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 373-11

RECURRENTE/S: CARECA REHABILITACIÓN SL

RECURRIDO/S: Cecilio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciséis de Abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 246

En el recurso de suplicación nº6771-11interpuesto por el Letrado INMACULADA SANCHEZ MERCHAN en nombre y representación deCARECA REHABILITACION SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha 14.09.11 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº373-11del Juzgado de lo Social nº7de los de Madrid, se presentó demanda por Cecilio contra,CARECA REHABILITACION SLen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14.09.11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo las excepciones de Incompetencia de Jurisdicción y de Modificación Sustancial de la demanda planteadas por la parte demandada, y entrando en el estudio del fondo del procedimiento, debo declarar y declaro Improcedente el despido del actor y extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos de 04-02-2011, y debo condenar y condeno a 'CARECA REHABILITACIÓN. SL' a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar al actor la cantidad de 9.286,39 euros en concepto de indemnización y la de 8.287'09 euros por salarios de tramitación, correspondientes 5.816'59 euros al período 04-02 al 15-05-2011, 101 días a 57'59 euros y 2.470'50 desde el 16-05 al 14-09-2011, 122 días a 20'25 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Cecilio trabajó para la empresa 'CARECA Rehabilitación, S.L', con antigüedad de 17-07-2007, categoría de fisioterapeuta y salario mensual prorrateado de 1.727'59 euros.

SEGUNDO.- Que la Sociedad 'CARECA Rehabilitación, S.L' se constituyó el 27-03-2007 por el actor, Doña Esperanza y Doña Estrella , suscribiendo cada uno de ellos 20.000 euros equivalentes a 200 participaciones, siendo nombrados administradores solidarios por tiempo indefinido los tres socios, folios 49 a 71.

TERCERO.- En 26-11-2010 se acordó en Junta General Extraordinaria el cese de D. Cecilio como administrador solidario de la sociedad, folios 72 a 76.

CUARTO.- Hasta dicho momento normalmente las gestiones con las entidades bancarias y las cuestiones administrativas de la sociedad las llevaba a cabo el actor, si bien cuando por cualquier circunstancia no se encontraba en la empresa los otros administradores se hacían cargo de ellas, interrogatorios y folios 77 a 102.

QUINTO.- Cada uno de los socios atendía a su propios clientes y los que llegaban por primera vez eran derivados a quien en ese momento no estuviera realizando actividad profesional alguna, interrogatorio de la representante legal de CARECA.

SEXTO.- En las nóminas emitidas hasta las de noviembre de 2010, el actor aparece con la categoría de administrador, a partir de dicha fecha con la de fisioterapeuta, folios 119 a 139.

SEPTIMO.- En 04-02-2011 se entregó al trabajador carta de despido, folio 8, que es del tenor literal siguiente: 'Por la presente le comunicamos que con fecha 17/02/2011 ha sido inscrito en el Registro Mercantil de Madrid su cese como Administrador solidario de Careca Rehabilitación, S. Como le consta, dicho cese fue decidido por la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el pasado 26 de noviembre de 2010.

Asimismo le comunicamos que debido a su actitud manifiestamente beligerante hacia la empresa, debemos prescindir de forma inmediata de sus servicios. En efecto, ha provocado Ud. varios altercados con personal empleado de la clínica, tenemos conocimiento cierto de que ha intentado difamar a sus socias y colaboradoras delante de los pacientes y en definitiva, es evidente que está actuando de forma abiertamente perjudicial y contraria a los intereses de Careca Rehabilitación, S.L. Todo ello está perjudicando seriamente a la empresa, por lo que nos reservamos el derecho a reclamarle todos los daños que de ello se pudieran derivar.

Por lo expuesto, a partir de este momento le comunicamos que resolvemos todo vinculo contractual entre nosotros y que le queda prohibida la venta en el local Careca Rehabilitación, SL, sito en C/ Arturo Soria 328, local C, 28033 Madrid. Asimismo, le requerimos para que nos haga entrega inmediata de las llaves de acceso y demás material propiedad de la empresa que tenga en su poder. Ponemos a su disposición en este mismo acto contra la firma del pertinente recibo las cantidades que todavía se le deben por los servicios prestados hasta la fecha, por importe de 300,60 euros'.

OCTAVO.- Que en 23-02-2011 por la empresa se procedió a presentar escrito reconociendo la improcedencia del despido del trabajador, consignando la cantidad de 582'41 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, folios 18 a 28.

NOVENO.- La papeleta de conciliación se presentó el 08-02-2011 y el acto tuvo lugar el 24 de dicho mes y año con el resultado de 'Sin Avenencia', folio 37.

La demanda tuvo su entrada en Jurisdicción Social el 02-03-2011, folio 5.

DECIMO.- Desde el 16-05-2011 el actor trabaja para otra empresa percibiendo un salario mínimo de 1.120 euros mensuales, interrogatorio del Sr. Cecilio .

UNDECIMO.- Alegada por la parte demandada la excepción de Incompetencia de Jurisdicción, los autos fueron remitidos al M. Fiscal quien evacuó informe el 07-07-2011, recibiéndose los autos en la Delegación del Decanato el 28-07-2011 y en este Juzgado el día 29-07-2011 quedando en ese día sobre la mesa, folios 400 y 401.

DUODECIMO.- El Magistrado-Juez, se reincorporó al Juzgado el día 07-09-2011 de su permiso vacacional, dictándose la sentencia dentro del término legal establecido al efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido - ya había sido reconocida por la demandada - y condenándola en los términos opcionales legalmente establecidos, si bien aumentando la indemnización depositada en función de una mayor antigüedad, y condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación.

El primer motivo se ampara en el art.191.b) LPL con el fin de corregir en el hecho probado 1º la fecha de antigüedad, sustituyendo la que figura en la sentencia, 17-7-07 , por la de 27-11-10 . En realidad la cuestión no es fáctica, sino jurídica, porque se refiere a la calificación de la relación entre las partes en el período que va de 17-7-07 (fecha de constitución de la sociedad y nombramiento del actor como administrador solidario) hasta 26-11-10 (fecha de cese del actor como administrador social), reconociendo la demandada la laboralidad de la relación desde el 27-11-10 hasta la fecha del despido, cuya improcedencia reconoció depositando una indemnización teniendo enconsideración solamente este último período. Por ello se ha de examinar conjuntamente con el segundo motivo, en el que se alega la infracción por aplicación indebida del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y se alega que durante el primer período la relación no fue laboral sino mercantil, sosteniendo que el orden social carece de jurisdicción. En cuanto a esta última cuestión se ha de señalar que este orden social tiene jurisdicción para conocer de este asunto en cuanto la relación a la fecha del despido era laboral, como expresamente reconoce la recurrente. Ello no obsta a que, si se apreciase que en la primera fase la relación no hubiera sido laboral, ese período no se computaría a efectos de antigüedad, lo que incidiría en la determinación de la cuantía indemnizatoria.

Hay que partir de los hechos probados porque la única modificación solicitada se refiere a la fecha de antigüedad, sin que la recurrente haya instado la rectificación o adición de otras circunstancias diferentes proporcionando la redacción correspondiente. Por ello es indubitado que el actor concurrió a la constitución de la sociedad demandada CARECA REHABILITACIÓN S.L., con otras dos personas, siendo cada uno de ellos titular a partes iguales de las participaciones sociales, y nombrándose a los tres administradores solidarios. Esta condición la mantuvo el actor hasta 26-11-10 en que se acordó en junta general el cese del actor como administrador solidario. Hasta ese momento normalmente las gestiones de la sociedad con las entidades bancarias así como las cuestiones administrativas eran llevadas a cabo por el actor, si bien cuando por cualquier circunstancia no se encontraba en la empresa las otras dos administradoras se hacían cargo de ellas. Cada uno de los socios atendía a sus propios clientes, y los que llegaban por primera vez eran derivados a quien en ese momento no estuviera realizando actividad alguna. El actor ha percibido una remuneración - últimamente de 1.727,59 euros - mediante nóminas en las que constaba la categoría de administrador, y desde que cesó como tal consta la de fisioterapeuta. El actor no presentaba facturas y desde el inicio ha trabajado como fisioterapeuta.

En la jurisprudencia se ha consolidado la denominada teoría o doctrina del vínculo, y se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de integrante del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, pero no con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina ( sentencias de 29 de septiembre de 1988 , 21 de enero de 1991 , 18 de marzo de 1991 , 29 de abril de 1991 , 9 de mayo de 1991 , 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de 1994 , 16 de junio de 1998 y 20 noviembre 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la sentencia de 17 julio 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros 'pasivos' o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 febrero 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas - coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento - que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social si es la única relación a analizar, o bien la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo (supuesto de la sentencia del TS de fecha 20 noviembre 2002 ).

Lo que ocurre en el caso aquí examinado es que el actor simultaneaba las funciones propias de administrador de la sociedad con las propias de su profesión de fisioterapeuta, y ello sí ha sido admitido por la jurisprudencia, siendo compatible la condición de administrador de una sociedad de capital con una relación laboral común, cuya realidad e identidad propias se demuestren en juicio, por ser independiente esta relación de la vinculación orgánica. Así lo reitera la STS 20-11-02 ya citada cuando declara:'...sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.Nuevamente se reitera y recapitula esta jurisprudencia en la STS 9-12-09 .

Por lo que se refiere a la condición del actor de socio en una tercera parte igual que las de las otras dos socias, porcentaje de un 33,33%, tampoco es obstáculo a la existencia de una relación laboral con la sociedad, como lo pone de relieve igualmente una jurisprudencia consolidada, pues no se supera el porcentaje del 50%, y así la sentencia del TS de 30-5-00 declara lo siguiente:'en cuanto a la ajenidad, la doctrina de laSala establece, como señala la sentencia de 14 de octubre de 1998, que en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas es plenamente compatible la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena de la sociedad, salvo que se supere el porcentaje que, según lasentencia de 29 de enero de 1997y otras muchas posteriores, determina la pérdida de la ajenidad'.

Por su parte la sentencia del TS de 14-10-98 ha declarado:'Así laSentencia de 18 marzo 1991ya precisó que «en principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo», lo que no puede suceder en las sociedades capitalistas, y añade que «salvo en casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierde la nota de ajenidad -Sentencia de 27 junio 1989-, esa dualidad no suscita por lo general problemas de calificación en las sociedades anónimas y tampoco en las sociedades de responsabilidad limitada, salvo que el trabajo se realice como prestación accesoria». (...) la Sala ha aceptado en determinados supuestos la compatibilidad entre relación laboral y el desempeño de cargos de administración social, lo que, por otra parte, responde al sentido literal delartículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores, que sólo excluye la actividad que se limite pura y simplemente a la administración social. Así laSentencia de 22 febrero 1988tiene en cuenta, para mantener esa conclusión, la carrera profesional de quien ha trabajado en la empresa durante un prolongado período de su vida laboral como oficial y jefe administrativo y ha conservado esta condición tras su incorporación al órgano de administración social. Elmismo criterio aplica la Sentencia de 24 octubre 1988, que admite la posibilidad de la concurrencia de «dos condiciones diferenciadas, la de administradores... y la de trabajadores». Por su parte, laSentencia de 18 marzo 1991 acepta también la relación como jefe de producción de quien al mismo tiempoes Consejero Delegado de una sociedad de responsabilidad limitada, integrada por él y otros dos socios que también trabajaban en la empresa. Para esta sentencia el actor «no se ha limitado pura y simplemente al desempeño de estos cargos, sino que se ha desarrollado con independencia de ellos un trabajo retributivo por cuenta de la sociedad demandada». Lo que estas resoluciones ponen de relieve es que la compatibilidad en estos casos depende de que la estructura del gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permitan configurar la independencia de ésta frente a la atribución -en muchos casos formal en términos reales de poder- del cargo de administración social. Esto es lo que ocurre normalmente en «las sociedades de trabajadores» cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admite naturalmente la compatibilidad de la condición de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder específico frente a los restantes socios trabajadores'.

Con arreglo a esta doctrina, de plena aplicación al presente supuesto, se ha de confirmar que desde el inicio existió una relación laboral que en la primera fase coexistió con la condición de administrador solidario y en toda su duración con la de socio en un porcentaje inferior al 50%. Se ha de desestimar en consecuencia el motivo.

TERCERO.-En el tercer y último motivo se alega la aplicación indebida del art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , citando también las sentencias del TS de 1-3-04 , 19-5-94 y 13-5-91 sobre la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación y aduciendo que desde el 16-5-11 no cabe condena por este concepto por haber encontrado el actor una nueva colocación, según consta en los hechos probados.

Pero del art. 56.1.b) ET , redacción dada por ley 45/2002, no se desprende que no deba haber en tal caso condena a los salarios de tramitación, sino que se descontará la cantidad que el empresario pruebe que el trabajador haya percibido en otro empleo, descontándose el salario mínimo interprofesional si queda probada la nueva colocación pero no el salario ( sentencias del TS de 2-6-92 y 31-1-96 ), pudiendo debatirse estos extremos en ejecución de sentencia ( sentencias del TS de 13-5-91 , 27-2-90 , 5-5-04 , 15-6-04 ).

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CARECA REHABILITACION SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de MADRID en fecha 14.09.11 en autos 373-11 sobre despido, seguidos a instancia de Cecilio contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 006771-11que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.