Sentencia Social Nº 246/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4476/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8028172

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 246/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Tomasa frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 8 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 589/2012 y siendo recurrido/a Castelldefels Projections,S.A., D' Aparcaments de Castelldefels.S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12-6-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Tomasa frente a CASTELLDEFELS PROJECCIONS, S.A. y SOCIETAT D'APARCAMENTS DE CASTELLEDEFELS, S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, debo declarar y declaro el mismo procedente convalidando la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización alguna, absolviendo libremente a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La actora Dña. Tomasa , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Castelldefels Projeccions, S.A. desde el día 1.11.89, ostentando la categoría profesional de Directora-Gerente y percibiendo un salario de 105.038,49.- € anuales incluida la prorrata de pagas extras. Hecho conforme.

2º.- Las empresas Castelldefels Projeccions, S.A. y Societat d'Aparcaments de Castelledefels, S.A., son empresas públicas del Ajuntament de Castelldefels, ostentando la primera el 100% de las acciones de la segunda. Hecho conforme.

3º.- La actora era apoderada de Societat d'Aparcaments de Castelledefels, S.A., percibiendo la cantidad de 18.181,25.- € anuales. Hecho conforme.

4º.- En fecha 1.11.89, la actora suscribió con Castelldefels Projeccions, S.A. un contrato de trabajo de alta dirección como Directora-Gerente, con las facultades que se describen en el la cláusula primera que se da por íntegramente reproducida. Doc. nº 1 actora y nº 5 a 8 de la prueba anticipada por la demandada.

5º.- En dicho contrato se fijó en la cláusula segunda una retribución inicial de 275.820.- ptas. como salario base, 13.350.- ptas. como antigüedad y 152.301.- ptas. como responsabilidad. También se incluyeron las siguientes cláusulas:

'Séptima: Durante la vigencia de este contrato, el trabajador no podrá celebrar contratos con otras empresas. Extinguido el contrato podrá hacer concurrencia a la empresa durante dos años y la compensación económica será de 2.400.000.- ptas.

Novena: En el supuesto de extinción del contrato por desestimiento del empresario, el plazo de preaviso será el mismo fijado en la anterior cláusula, y tendrá derecho el trabajador a una indemnización equivalente a seis mensualidades completas.

Décima: Para el supuesto de despido improcedente la indemnización se fija en 45 días por año de servicio hasta un límite equivalente a 12 mensualidades completas'. Doc. nº 1 actora y nº 5 a 8 de la prueba anticipada por la demandada.

6º.- En fecha 1.4.93, suscribieron las partes otro contrato de alta dirección con las facultades que constan en el pacto primero que se da por reproducido. Se pactó un salario bruto de 403.651.- pts mensuales de salario bruto y 332.000.- ptas. de responsabilidad. También se incluyeron los siguientes pactos:

'Sexto.- Prohibición. Durante la vigencia de este contrato el trabajador no podrá celebrar contratos para la prestación de sus servicios con otra empresa dedicada al mismo objeto social. Extinguido, por cualquier causa, este contrato, el trabajador no podrá dedicarse, por cuenta propia, al mismo objeto que la empresa durante el término de 6 meses.

Séptimo.- Extinción del contrato.

En el supuesto de extinción del contrato por cualquiera de las partes, el término de preaviso será el de tres meses a la fecha de cese de efectos.

En el supuesto de que la extinción del presente contrato se produjese por voluntad de la empresa, el trabajador percibirá una indemnización equivalente al importe del salario bruto de 18 meses, con la adicción de otra cantidad que corresponda a un mes de salario bruto por cada uno de los años de servicio, con el límite total y máximo de 24 meses de salario bruto.'. Doc. nº 2 actora y nº 1 a 4 de la prueba anticipada por la demandada.

7º.- En fecha 22.7.1994, se facultó a la actora y al Sr. Cornelio , Presidente del Consejo de Administración, para ejercitar indistintamente las siguientes funciones: Representar la sociedad en juicio y fuera de él, en toda clase de actos y contratos y dirigir la organización empresarial de la sociedad y sus negocios; firmar la correspondencia ordinaria, ordenar y llevar la contabilidad; nombrar y despedir personal y fijar sus emolumentos; administrar bienes muebles e inmuebles, vender y comprar bienes muebles, hacer declaraciones de edificación y plantación, agrupación y segregaciones, divisiones, deslindes, amojonamientos, divisiones materiales, modificaciones hipotecarias; concertar contratos de arrendamiento; instar la inscripción en el Registro de la Propiedad de las concesiones sobre las que se acredite ser titular la sociedad; contratar la ejecución de obras y servicios para la sociedad; cobrar y pagar cantidades, abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de ahorro y de crédito; disponer de las mencionadas cuentas y de sus fondos depositados hasta la cuantía de veinticinco millones de pesetas; librar cheques, compensar cantidades, etc.; librar, endosar, descontar, aceptar, cobrar, pagar y protestar letras de cambio, pagarés, recibos, etc.; firmar en el ejercicio de su cargo y funciones todos aquellos documentos públicos y privados que sean necesarios; por motivos excepcionalmente urgentes y siempre que la cantidad no exceda de 25.000.000.- ptas., adquirir, disponer, enajenar, gravar, permutar, toda clase de bienes inmuebles y constituir, aceptar, modificar, extinguir y posponer toda clase de derechos personales y reales, incluso hipotecas, para posteriormente dar cuenta al Consejo de Administración para su ratificación; en general, cumplir y ejecutar todos los acuerdos del Consejo de Administración que le sean encomendados, sin perjuicio de las facultades propias del Consejo. Doc. nº 11 demandada.

8º.- La mercantil Castelldefels Projeccions, S.A., tiene como objeto social la promoción, en soporte y la participación en actividades económicas i sociales que contribuyan al desarrollo y mejora del entorno socio-económico del municipio de Castelledefels. La enumeración indicativa pero no limitativa de algunas de estas actividades es la siguiente: Promoción de iniciativas empresariales; asesoramiento en todas las áreas empresariales; Realización de estudios laborales, económico- financieros y fiscales; gestión de actuaciones municipales en materia de ordenación urbanística, obra pública, infraestructura, servicios, etc. Y otras actividades que se dan por reproducidas. Doc. nº 8 demandada.

9º.- Básicamente la sociedad se dedicaba a ejecutar obras y servicios del Ayuntamiento de Castelldefels. Testifical.

10º.- El Consejo de Administración de Castelldefels Projeccions, S.A. está formado por las personas que forman parte del consistorio en proporción a su representación política en el mismo, y un representante de los empresarios de Castelldefels. Testifical.

11º.- El Consejo de Administración se reunía tres o cuatro veces al año, acudiendo al mismo la actora informando de las gestiones realizadas, preparaba la documentación necesaria para justificar los proyectos. Docs. nº 249 a 546 de la prueba anticipada de la demandada y testifical.

12º.- La actora suscribía contratos de trabajo, tomaba créditos hipotecarios para la sociedad, créditos ordinarios y créditos abiertos con garantía hipotecaria; suscribía compras de inmuebles y declaraciones de obra nueva; contrataba arquitectos y arquitectos técnicos; suscribía alquileres, ventas de edificios, arriendos de locales de negocio. Docs. nº 14 a 27 demandada.

13º.- La actora, era Consejera Delegada de la sociedad Prociutat Muntanyeta, S.L. mixta con capital privado, constituida para el desarrollo y promoción de un nuevo barrio en Castelldefels. Doc. nº 34 demandada.

14º.- En fecha 25.10.95, se constituyó la sociedad Estudi D.F., S.L. siendo sus socios la actora y su marido D. Marcial con el 50% de participación cada uno, siendo su objeto la prestación de servicios profesionales en los campos de la arquitectura y urbanismo mediante el concurso de las personas legalmente competentes, siendo ambos socios Administradores solidarios. Doc. nº 10 actora.

15º.- En fecha 27.11.98, se constituyó la sociedad Esdefe, S.L., siendo sus socios la actora y su marido con un 50% de participación cada uno, siendo su objeto la adquisición y alienación, por cualquier título de suelo y edificaciones de cualquier clase, y el arrendamiento, la gestión, construcción, promoción, y la administración de cualquier tipo de inmuebles, excluido el arrendamiento financiero, siendo la actora nombrada Administradora única. Doc. nº 11 actora.

16º.- En fecha 16.6.2008, se procedió a la fusión por absorción de ambas sociedades, siendo Esdefe, S.L. la absorbente. Doc. nº 22 actora.

17º.- La sociedad Esdefe, S.L. tiene actualmente promociones de viviendas en Ibiza, El Papiol, Olivella y Barcelona y cuenta con un trabajador en su plantilla, D. Luis Andrés que además es apoderado. Doc. nº 19 actora y testifical.

18º.- La actora solicitó autorización al anterior Alcalde de Castelldefels, D. Cornelio para la constitución de dichas sociedades, quién se la concedió siempre que ello no supusiera concurrencia, tras consultar con el Secretario de la Corporación Municipal. Testifical.

19º.- Ni en las oficinas, ni en las Actas de la Junta General ni del Consejo de Administración de Castelldefels Projeccions, S.A. consta notificación o referencia alguna sobre la compatibilidad de una actividad o cargo de la actora en otra sociedad con el mismo objeto social. Dosc. nº 29 y 30 demandada.

20º.- El actual Alcalde de Castelldefels, D. Constantino , tras recibir en su domicilio una carta conteniendo una denuncia anónima sobre presuntas irregularidades urbanísticas realizadas por D. Jon y la actora, en fecha 25.10.2011 formuló denuncia ante la Guardia Civil, que se da por reproducida, siguiéndose en la actualidad Diligencias Previas nº 1248/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavá. Docs. nº 16 actora y nº 31 y 32 demandada.

21º.- Dicha denuncia motivó el inicio por parte de la demandada de una serie de indagaciones. Hecho incontrovertido.

22º.- En fecha 29.11.96, la actora y su marido D. Marcial , compran por mitad y proindiviso a la sociedad Prociutat Muntanyeta, S.A. la finca registral nº NUM001 , sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 y DIRECCION001 , nº NUM003 , de Castelledefels. Doc. nº 17 actora y nº 37 demandada.

23º.- La actora estuvo empadronada desde 9.1.97 hasta 2.6.2006 en la DIRECCION000 , nº NUM004 , de Castelldefes. Doc. nº 18 actora.

24º.- En aquella misma fecha, también adquirieron de la sociedad Prociutat Muntanyeta, S.A. una plaza de garage, sita en el mismo edificio, finca registral nº NUM005 . Doc. nº 17 actora y nº 37 demandada.

25º.- En fecha 4.8.2005, la sociedad Estudi D.F., S.L., representada por la actora, compra a Armilar-Procam, S.L. un local comercial, finca registral nº 41.738, sita en la calle Ferrocarril, nº 335, de Castelldefels, luego vendida a Santander Leasing, S.A. el 28.4.2008. Doc. nº 376 demandada.

26º.- En fecha 22.11.99, la sociedad Esdefe, S.L., representada por la actora, compra a la sociedad Prociutat Muntanyeta, S.A., una plaza de garaje, finca registral nº NUM006 , sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 y DIRECCION001 , nº NUM003 , de Castelledefels. Doc. nº 37 demandada.

27º.- En fecha 22.12.99, la sociedad Esdefe, S.L., representada por la actora, compra a la sociedad Prociutat Muntanyeta, S.A., una plaza de garaje, finca registral nº NUM007 , sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 y DIRECCION001 , nº NUM003 , de Castelledefels. Doc. nº 37 demandada.

28º.- En fecha 22.12.99, la sociedad Esdefe, S.L., representada por la actora, compra a la sociedad Prociutat, S.A., un local comercial, finca registral nº 36.885, sita en la Plaza Colón, nº 1, de Castelldefels. Doc. nº 37 demandada.

29º.- En fecha 29.11.96, la sociedad Estudi D.F., S.L., representada por D. Marcial , compra a la sociedad Prociutat Muntanyeta, S.A., una vivienda, finca registral nº NUM008 , sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 y DIRECCION001 , nº NUM003 , de Castelledefels, puego vendida el 11.5.2006 a D. Luis Andrés y Dña. Almudena . Doc. nº 37 demandada.

30º.- D. Marcial , fue Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Castelldefels, desde el 4.3.87 hasta el 18.12.2012. Doc. nº 46 demandada.

31º.- En fecha 14.5.2012, se le hizo entrega a la actora de una carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, en la que se le imputan unos hechos que la demandada entiende que constituyen incumplimientos graves y culpables de transgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad o abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, incumpliendo la prohibición estipulada en la Cláusula Sexta del contrato, trasgrediendo la obligación de no concurrencia. Se da la misma por íntegramente reproducida. Doc. acompañado con la demanda.

32º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo alguno. Hecho incontrovertido.

33º.- El día 11.6.2012, la actora presentó papeleta de conciliación por despido, celebrándose la misma el día 9.7.2012 y concluyéndose sin avenencia. Doc. acompañado con la demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Castelldefels Projections, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Tomasa invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, solicita la modificación del hecho probado primero, para que se haga constar el salario que propone , al amparo de los documentos que cita, lo que debe ser desestimado por cuanto el juzgador de instancia ha considerado que se trata de una modificación sustancial de la demanda introducida con posterioridad y que causa indefensión a la parte demandada, lo que no ha combatido la recurrente en este motivo.

En segundo lugar, solicita la modificación del hecho probado duodécimo, para que se haga constar el contenido que propone , al amparo de los documentos que cita, lo que debe ser desestimado por cuanto olvida que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). En el presente caso, el juzgador ha valorado los documentos nº 14 a 27 de la demandada, que deben prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba frente a los que la recurrente pretende que esta Sala valore como preferentes.

En tercer lugar, solicita la modificación del hecho probado vigésimo, para que se haga constar el contenido que propone , al amparo de los documentos que cita, lo que debe ser desestimado por cuanto el juzgador ha valorado los documentos nº 16 de la actora y 31 y 32 de la demandada, que deben prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba frente a los que la recurrente pretende que esta Sala valore como preferentes.

En cuarto lugar, solicita la modificación del hecho probado vigésimo segundo, para que se haga constar que la finca registral nº NUM001 , sita en la calle DIRECCION000 , Avda. NUM002 , Avda. NUM003 y DIRECCION001 , de Castelledels, al amparo del documento nº 37 de la demandada, lo que debe ser estimado.

En quinto lugar, solicita la modificación del hecho probado vigésimo séptimo, para que se haga constar que la finca registral nº NUM007 , sita en la calle DIRECCION000 , Avda. NUM002 , Avda. NUM003 y DIRECCION001 , de Castelledels, lo que debe ser estimado.

Finalmente, solicita la adición del hecho probado trigésimo cuarto, para que se haga constar que 'los locales comerciales sitos en la calle Ferrocarril, nº 335 (finca registral 41.738) Plaza Colón 1 ( finca registral nº 36.885), ambas en Castelldefels fueron las respectivas sedes sociales de las empresas ESDEFE y ESTUDI DF, al amparo de los documentos que cita, lo que debe ser estimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por aplicación indebida del apartado 2 del art. 1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación especial del personal de alta dirección en relación con la doctrina jurisprudencial dictada al efecto.

En concreto, la recurrente considera que no estamos ante una relación especial de alta dirección pues no se dan las notas de autonomía y plena responsabilidad, pues pese a las amplias facultades que tenía, precisaba la previa y expresa autorización del CdA de PROJECCIONS. Se reunía periódicamente con el Presidente del CdA y alcalde de Castelldefels y éste era quien daba las concretas instrucciones acordadas por el plenario para la actora pudiera llevar adelante sus funciones.

Sobre la cuestión planteada, cabe decir que Se considera personal de alta dirección el trabajador que Ejercita poderesinherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma ; y actúa con autonomía y plena responsabilidad,sólo limitado por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, que respectivamente ocupe aquella titularidad.Esta relación laboral se basa en la recíproca confianzade las partes, quienes deben acomodar el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.Las características de esta relación especial han sido reiteradamente interpretadas y matizadas por los tribunales (TS 10-10-85, EDJ 5163; 12-9-86, EDJ 5487; 3-7-86, EDJ 4683; 27-10-86, EDJ 6780; 22-2-88, EDJ 1452; 7-3-88, EDJ 1934; 3-3-90, EDJ 2400; 13-11-89, EDJ 10091; TSJ Navarra 24-2-97, EDJ 622) que han venido resolviendo que:

- el alto directivo sólo tiene como superioral órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, empleador en sentido funcional;

- la alta dirección recibe los poderesinherentes a la titularidad jurídica de la empresa, se trata de una delegación de primer grado;

- esta legitimación formal se complementa con el desempeño efectivode tales poderes;

- su ámbito de actuaciónse extiende a toda la empresa, entendida como una unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional;

- teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho;

- carece de relevancia la denominación del cargoo puesto dada por las partes pues lo realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se desarrollen en la práctica;

- participa en la toma de decisionessobre la gestión fundamental de la actividad empresarial.

En resumen, puede decirse que en este trabajo concurren dos elementos conceptuales: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario (TS 10-1-06, EDJ 3098). Aunque a efectos de calificar esta relación laboral como especial o común, los tribunales no consideran esencial que exista un apoderamiento en favor del alto cargo, sino que lo consideran un indiciode que el contrato es especial, del análisis de su contenido puede deducirse exactamente la naturaleza de la relación laboral. Así, vienen precisando que:

a)Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de las decisiones fundamentales o estratégicas(TS 6-3-90, EDJ 2525) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (TS 18- 3-91, EDJ 2998). Por tanto, se trata de una relación común cuando los poderes otorgados son claramente instrumentales(TSJ Cataluña 24-7-06, EDJ 382572).

b)Que los poderes se refieran a los objetivos generales de la entidad supone que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de ser referidas normalmente a la íntegra actividadde la misma o a aspectos fundamentales de sus objetivos (TS 30-1-90, EDJ 835; 12-9-90, EDJ 8233), con dimensión territorial plena, o referida a zonas o centros nucleares para dicha actividad (TS 22-4-97, EDJ 2164). Incluso quienes asumen altas funciones directivas en sectores específicosdel tráfico empresarial, siendo trascendental, a estos efectos, no la extensión territorial o funcional del poder, sino su intensidad, de tal forma que pueda determinar el sentido de la marcha de la empresa, siempre que afecte a objetivos generalesde la misma (TSJ Cataluña 30-6-99, EDJ 25132).

c)No toda persona que asuma funciones directivas en la empresa, puede ser calificada como alto directivo, ya que han de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganosdelegados de la dirección de la entidad empleadora (TS 13-3-90, EDJ 2828), que los poderes por amplios que fueran se otorgasen por el administrador único de la sociedad sin que el trabajador formase parte del consejo de administración (TS unif doctrina 4-2-02, EDJ 2628).

d)Cabe que ciertas facultades se atribuyan mancomunadamente, pues la prescripción de que han de ejercerse con autonomía y plena responsabilidad no debe entenderse como exigencia de exclusividad (TSJ Madrid 21-12-99, EDJ 84299), así, se ha admitido cuando la distribución se ha hecho entre un gerente y el director financiero (TSJ Aragón 26-9-07, EDJ 268394). Sin embargo, cuando se utilizan para limitar las operaciones más importantes, estamos ante una relación laboral de régimen común (TS 16-1-08, EDJ 56660).

e)Es alto directivo quien ostenta la máxima cualificación, lleva la dirección técnica y comercial de la empresa, y efectúa en su nombre -aun noteniendo poderes notariales, pero con la conformidad de la sociedad- contrataciones de personal, de trabajo, etc., siguiendo las directrices marcadas por los socios, que apenas acuden a la empresa (TS 7-3-88, EDJ 1934) efectuar despidos, tramitar expedientes administrativos, comparecer ante toda clase de Juzgados y Tribunales, interponer recursos y desistir de actuaciones (TSJ Burgos 16-3-98, EDJ 28820).

f)La revocaciónde poderes no puede entenderse como una novación contractual desde la relación especial a la común (TS unif doctrina 12-7-97, EDJ 6629; 20-11-02, EDJ 61273; TSJ Madrid 8-6-04, EDJ 109360), sino más bien como una medida preventiva en caso de disminuir la confianza del empresario en su directivo, por las siguientes razones (TS 20-10-89, EDJ 9299).

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, cabe decir que no podemos sin concluir que estamos ante una relación especial de alta dirección, pues se desprende de los hechos declarados probados ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente) que, en fecha 22-7-1994 se facultó a la actora y al presidente del Consejo de Administración, para ejercitar indistintamente funciones de representar a la sociedad en juicio y fuera de él, en toda clase de actos y contratos y dirigir la organización empresarial de la sociedad y sus negocios, firmar la correspondencia ordinaria, ordenar y llevar la contabilidad, nombrar y despedir personal y fijar su emolumentos, administrar bienes muebles o inmuebles, vender y comprar bienes muebles, hacer declaraciones de edificación y planteación y agrupación y segregaciones, divisiones, deslindes, amojonamientos, divisiones materiales, modificaciones hipotecarias, concertar contratos de arrendamiento, instar la inscripción en el registro de la Propiedad de las concesiones sobre las que acredite ser titular la sociedad, contratar la ejecución de obras y servicios para la sociedad, cobrar y pagas cantidades, abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de ahorro y de crédito, disponer de las mencionadas cuentas y de sus fondos depositados hasta la cuantía de 25 millones de pesetas, librar cheques, compensar cantidades,..librar, endosar, descontar, acpetar, cobrar, pagar y protestar letras de cambio, pagarés, recibos, etc. , firmar en el ejercicio de su cargo y funciones todos aquellos documentos públicos y privados que sean necesarios, por motivos excepcionalmente urgentes y siempre que la cantidad no exceda de 25 millones de pesetas, adquirir, disponer, enajenar, gravar, permutar, toda clase de inmuebles y constituir, aceptar, modificar, extinguir y posponer toda clase de derechos personales y reales, incluso hipotecas, para posteriormente dar cuenta al consejo de Administración para su ratificación, en general, cumplir y ejecutar todos los acuerdos del consejo de Administración que le sean encomendados, sin perjuicio de las facultades propias del Consejo. La actora suscribía contratos de trabajo, tomaba créditos hipotecarios para la sociedad, créditos ordinarios y créditos abiertos con garantía hipotecaria, suscribía compras de inmueblesy declaraciones de obra nueva, contrataba arquitectos y arquitectos técnicos, suscribía alquileres, ventas de edificios, arriendos de locales de negocio. Ejercía las facultades enumeradas con plena autonomía y responsabilidad, tan sólo limitada por los criterios e instrucciones emanadas del Consejo de Administración de la sociedad, lo que como se ha expuesto es propio de la relación de alta dirección pues forma el elemento jerárquico consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario (TS 10-1-06, EDJ 3098). En contra de lo que alega la recurrente en cuanto a que necesitaba autorización del Consejo de administración, la sentencia considera además acreditado por la testifical practicada en la persona de un miembro del consejo, que la actora iba más allá de los criterios emanados del consejo de Administración, pues era la que preparaba los consejos y la documentación necesaria para justificar los proyectos. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 60.2 del ET , en relación con la doctrina jurisprudencial establecida al efecto.

La recurrente considera que los hechos están prescritos, pues la nueva dirección de la empresa conocía los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido un año antes y no hizo nada, existiendo una mera tolerancia. La carta de despido se refiere a un sobre que se envió a la sede del PP en mayo de 2011 y al domicilio particular del Sr. Constantino , en agosto y septiembre de 2011 y eso es tolerancia. A la actora se le autorizó para tener negocios propios si no había concurrencia, habiendo permitido esa actividad tanto la antigua dirección, como lo actual, lo que constituye una tolerancia.

Sobre la cuestión invocada, cabe decir que para garantizar la seguridad jurídica (Const art.9.3), la sanción empresarial de las infracciones laborales está sometida a determinados límites legales temporalesque operan como presunción de abandono por parte del empresario de sus facultades disciplinarias, y preservan el principio de buena feque ha de estar siempre presente en las relaciones laborales. De esta forma, se impide que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La prescripción de la faltasupone la imposibilidadde imponer una sancióndebido a la superación del tiempo hábil legalmente establecido para hacerlo; así como su toma en consideración -una vez prescrita- para apreciar reincidencia(TSJ C.Valenciana 2-2-00, Rec 1501/99).Los plazosde prescripción están en funciónde la gravedad de la falta y del hecho de que el empresario haya conocido o no el actou omisión motivador de la falta. Así, se establece la llamada prescripción corta, que comienzan a computarse a partir de que el empresario tenga conocimientode la infracción (TS 20-2-98, EDJ 1474), y que depende de la gravedad de la falta:

- las faltas levesprescriben a los 10 días;

- las faltas gravesa los 20 días;

- las faltas muy graves(entre ellas el despido) a los 60 días.

Y, en todo caso, se establece un plazo de prescripción largode las faltas que, con independencia de su grado, prescriben a los 6 mesesdesde que se haya producido la conducta objeto de la sanción (TS 21-7-86, EDJ 5312; 24-7-89, EDJ 7722). Los plazos mencionados hacen referencia a días naturales, de manera que en el cómputo de la prescripción de las faltas se incluyen los días inhábiles (TS 18-11-89, EDJ 10295; 9-12-98, EDJ 28373). La jurisprudencia ha establecido dos excepcionesal cómputo de la prescripción larga (TS 15-7-03, EDJ 230824):

1) Faltas continuadas, aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción (TS 15-7-03, EDJ 230824). Igualmente en el caso de ser constituida la falta por la comisión de diversos hechos,el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último que se contabilice. En estos supuestos, dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los 6 meses no comienza a computarse el día en que se cometió cada falta sino desde el último actoque es cuando cesa esa conducta continuada (por abandono de la misma o por consecuencia de la propia investigación empresarial) que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción ( TS 13-10-89 , EDJ 9047;21-11-89 , EDJ 10378; 25-6-90 , EDJ 6785; 7-11-90, EDJ 10156 ; 19-12-90, EDJ 11710 ; 3-11-93, EDJ 9847 ; 29-9-95, EDJ 4934 ; 26-12-95, EDJ 7865 ; 22-5-96, EDJ 3579 ; 31-1-01, EDJ 2691 ; 25-7-02, EDJ 32115 ; TS 11-10-05 , EDJ 188494). 2) Faltas permanentes por ocultacióno encubrimiento de los hechos por el trabajador para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, supuesto en el que también se ha considerado que el plazo de los 6 meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultacióndel empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar ( TS 25-6-90 , EDJ 6785; 27-1-90 , EDJ 682; 12-2-92 , EDJ 1310; 3-11-93, EDJ 9847 ; 26-12-95, EDJ 7865 ; TS Auto 15-7-97 , EDJ 59464). Aunque también se ha dicho que en estos casos computa la prescripción a partir de los 6 meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada( TS 29-9-95 , EDJ 4934; 20-3-96 ; TS Auto 12-6-02, Rec 2274/01 ). Siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, porque, en caso contrario, si no consta probada dicha actuación, la prescripción larga se computa desde la comisión de los hechos ( TSJ Madrid 8-7-09 , EDJ 214990).Los plazos prescriptivosdeben iniciarse en el momento en que los hechos se conocenpor la empresa, por quien esté facultado para sancionar y pueda ejercer tal poder disciplinario ( TS 12-2-90 , EDJ 1394; 23-5-90 , EDJ 5436; 26-12-95 , EDJ 7865). Por conocimientose entiende noticia acabada y completade cuantas circunstancias es preciso conocer para sancionar conforme a ley ( TSJ Cataluña 23-11-98, Rec 4527/98 ). Se presumeque dicho conocimiento existe desde el instante en que normalmente debió tenerse, salvo prueba en contra (TS 20-10-86, EDJ 6568) lo que no excluye un retraso justificadopara profundizar en el conocimiento cuando el tipo de falta lo exija ( TS 12-2-90 , EDJ 1394).Los plazos de prescripción pueden ser interrumpidos si se instruye un procedimiento penalpara aclarar la conducta del trabajador o trabajadores implicados en los hechos, por lo que el nuevo cómputo no comienza hasta que concluye el proceso penal ( TS 24-9- 92, EDJ 9133 ; 26-5-92, EDJ 5320 ; 24-9-92, EDJ 9133 ; TSJ Sevilla 23-6-03, Rec 1173/03 ). La interrupción por ejercicio de acción penal dura hasta que termina ese proceso con sentencia firme , momento en el que se entiende que la empresa tiene un completo y cabal conocimiento de los hechos (TS 24-9-92 , EDJ 9133; 9-2-09 , EDJ 32348)

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (aplicable a la prescripciónde la acción ejercitada, pese a invocarse por la parte recurrente los artículos 58 y 59 del mismo cuerpo legal ), al disponer que ' respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido' . Así, recuerda la Jurisprudencia del Alto Tribunal que 'esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina' ( sentencias de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), y 11 de octubre de 2.005 (Rec. 3512/2004 ).

Esta doctrina jurisprudencial ha establecido los siguientes criterios, resumidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.011 :

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en elartículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 );

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 );

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción , que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción ' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

Del mismo modo, ha recordado el Alto Tribunal en la sentencia citada que 'es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones', por lo que 'el mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras'. Así, 'no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, 'la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción '. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación' ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.011 , y 16 de noviembre de 2.012 ).'

En aplicación de la doctrina expuesta, del inmodificado relato fáctico se desprende que la actora solicitó autorización del anterior alcalde de Castelledefels D. Cornelio para la constitución de las sociedades Estudi D.F. y Esdefe S.L., quien se la concedió siempre que ello no supusiera concurrencia, tras consultar al secretario de la corporación municipal. Ni en las oficinas ni en las Actas de la Junta General ni del Consejo de Administración de CastelldefelsProjeccions S.A. consta notificación o referencia alguna sobre la compatibilidad de una actividad o cargo con la actora en otra sociedad con el mismo objeto social. El actual alcalde de Castelldefels D. Constantino , tras recibir en su domicilio una denuncia anónima sobre presuntas irregularidades urbanísticas realizadas por D. Jon y la actora en fecha 15-10-2011, formuló denuncia ante la guardia civil, siguiéndose en la actualidad Diligencias Previas ante el juzgado de Gavá. Dicha denuncia motivó el inicio de indagaciones por la demandada.

La recurrente manifiesta en primer lugar que la nueva dirección conocía los hechos 1 año antes de la carta de despido, lo que no se desprende de los hechos probados, pues ni en las oficinas ni en las Actas de la Junta General ni del Consejo de Administración de CastelldefelsProjeccions S.A. consta notificación o referencia alguna sobre la compatibilidad de una actividad o cargo con la actora en otra sociedad con el mismo objeto social. En segundo lugar, aquélla manifiesta que el dies a quo debe situarse en mayo de 2011 ( momento en que el primer sobre llegó a conocimiento de la sede del PP) o agosto/septiembre de 2011 (momento en el que el segundo sobre llega al domicilio particular del actual alcalde de Castelldefels), lo que tampoco debe ser desestimado al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por aquélla. Y respecto del inicio del diez a quo que sitúa la recurrente en octubre de 2011 cuando el actual alcalde interpone denuncia ante la Guardia Civil, consta que dicha denuncia motivó el inicio de Diligencias Previas ante el juzgado de Gavá, vivas en la actualidad, lo que determinaría la interrupción del plazo para sancionar. Existe en el caso de autos una falta continuada, al existir concurrencia desleal de la actora, llevada a cabo de forma dilatada en el tiempo, y desconocida por la entidad encargada de sancionar tales hechos, hasta que una denuncia anónima llegó al domicilio del actual alcalde de Castelldefels, que dio lugar a investigación tanto por el órgano encargado de sancionar, como al inicio de diligencias previas para el esclarecimiento de los hechos, que han interrumpido el plazo de prescripción. Por ello, en el momento de la carta de despido, en fecha 14-5-2012 no había transcurrido ni el plazo corto ni el largo de prescripción. La recurrente considera que existió tolerancia de la empresa. Sobre tales alegaciones debemos decir que cierto es que el empresario puede, como sucede en muchas ocasiones, tolerar la conducta del trabajador o limitarse a imponer sanciones de menor gravedad que el despido, si están previstas y admitidas por el convenio colectivo aplicable. Si existe una situación de tolerancia empresarial previa, el empresario no puede contradecir sus propios actos, practicando un despido sorpresivo, cuando anteriormente venía admitiendo pacíficamente la conducta irregular del trabajador, por cuando de hacerlo así, se actuaría contra la buena fe y la lealtad, que recíprocamente se deben empleadores y empleados. No se puede sorprender la confianza de la trabajadora sancionando con la máxima severidad una conducta que había venido siendo tolerada hasta ese momento, ya que el principio de buena feque rige las relaciones laborales no es unidireccional, sino bidireccional, y se quebranta, no cuando se decide poner fin a una práctica hasta entonces admitida, sino cuando se sanciona tal conducta con la más grave de las sanciones que prevé el ordenamiento laboral, sin que previamente la empresa haya advertido a la trabajador. Cuando existe una costumbre de tolerancia con determinadas conductas del trabajador, no es posible sancionar éstas si previamente no se hace una advertenciaal mismo de que dicha situación de tolerancia ha de darse por acabada, de manera que ha de calificarse como improcedente un despido que sancione por primera vez y sin advertencia previa la conducta de un trabajador que era conocida por la empresa y se había desarrollado durante largo tiempo sin conllevar reacción alguna por parte de la misma (TS 31-5-84; 20-1-87, EDJ 420). Pero en el presente caso, ninguna tolerancia ha existido, pues el órgano que debía sancionar la conducta de la actora, no ha tenido conocimiento hasta que el actual alcalde recibió la denuncia anónima citada, lo que impide hablar de tolerancia empresarial. El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 54 del ET , en relación con la doctrina jurisprudencial establecida al efecto.

La recurrente considera que en fecha 25-10-1995 la actora y su entonces marido Sr. Marcial , constituyeron la sociedad ESTUDI DF, S.L., empresa que no realizó ni una sola operación inmobiliaria ni urbanística y fue absorbida por ESDEFE, S.L. Ésta se constituyó el 27-11-98 y nunca ha actuado en el mismo ámbito geográfico que PROJECCIONS. No estamos por ello ante empresas competidoras y concurrentes.Además, contó con la autorización del superior jerárquico,Sr. Jon que conocía sus actividades privadas y consultó además al secretario del ayuntamiento, sin que sea necesario autorización del consejo de administración al no disponerlo el contrato, y no desarrolló ninguna actividad ni en ESDEFE ni en ESTUDI DF. Además los inmuebles adquiridos por la actora a ProciutatMuntanyeta fueron al precio del resto de compradores y sin utilizar información privilegiada. Por ello, considera que la actora no concurrió pues ni utilizó su experiencia, conocimiento y ascendente en beneficio propio a través de sus negocios particulares- pues éstos se realizan fuera de Castelldefels y nunca prestó servicios en aquellas empresas-ni actuó ESDEFE en el mismo ámbito geográfico que PROJECCIONS y nunca perjudicó sus intereses.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto debemos empezar diciendo que el ET no tipifica expresamente la infracción del deber de no competencia deslealentre las causas específicas de despido. Sin embargo, no por ello queda condicionado el ejercicio del poder disciplinario, porque si un comportamiento concreto reúne las notas que lo califican como competencia desleal, se está incumpliendo un deber laboral que, dado su carácter básico y sustantivo en la relación de trabajo, encaja, sin duda, en el tipo más general relativo a la trasgresión de la buena fe contractual, siendo causa determinante del despido ( STSJ de Cataluña de 19-7-1995 ).En este sentido, la no concurrencia es un deber básico del trabajador que opera en forma de prohibición legal, esto es, no precisa de cláusula contractual o norma convencional que impida al trabajador concurrir con la empresa, limitando la prohibición a la concurrencia desleal. En este sentido, se ha definido por la jurisprudencia ( STS de 8-3-1991 ) la competencia deslealcomo ' aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes' .

No obstante, tal y como ha venido señalando la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, elemento calificador de la conducta competitiva prohibida, no es el perjuicio o daño causado, en cuanto resultado logrado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado.

Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia, configurado en los términos expuestos, puede justificar, en cada caso, el despido disciplinariodel trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d) ET , en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual. De ello se infiere, para la doctrina judicial, por un lado, la obligación, que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio ( STS 30-3-1987 ).

La Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación negligencia , conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 11 de marzo de 1999 ,para la existencia de la competencia desleales necesario que concurran tres elementos:

1°) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil.

2°) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.

3°) que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa

En el caso de autos, consta acreditado en contra de lo que alegala actora, que ésta prestaba servicios para la empresa CastelledefelsProjeccions S.A. - que tiene por objeto social la promoción, en soporte y la participación en actividades económicas y sociales que contribuyan al desarrollo y mejora del entorno socio-económico del municipio de Castelldefels ( promoción de iniciativas empresariales, asesoramiento...) , que básicamente se dedicaba a ejecutar obras y servicios del Ayuntamiento de Castelldefels- como directora-Gerente en virtud de un contrato de alta dirección ; y que era socia al 50% con el Sr. Marcial ( anterior marido) de las sociedades ESTUDI D.F. S.L. - cuyo objeto social era la prestación de servicios en el campo de la arquitectura y urbanismo- y ESDEFE S.L. - que tenía por objeto la adquisición y alienación por cualquier título de suelo y edificaciones de cualquier clase y arrendamiento , la gestión, la construcción, promoción y administración de cualquier clase de inmuebles, salvo el arrendamiento financiero-, que se fusionaron el 16-6-2008; y Consejera Delegada de la sociedad ProciutatMuntanyeta S.L. mixta con capital privado- constituida para el desarrollo y promoción de un nuevo barrio en Castelldefels.-. También consta acreditado que ella y su marido adquirieron de la sociedad ProciutatMuntanyeta S.L. un inmueble en Castelldefels, que las empresas de las que era socia adquirieron plazas de garaje y locales de Prociutat y una vivienda en Castelldefels y que Estudi D.F. S.L. adquirió un local en Castelldefels a Armilar-Procam S.L. que vendió a Santander Leasing SA.

Tales hechos conllevan la desestimación de sus alegaciones en cuanto a que ESTUDI DF, S.L., no realizó ni una sola operación inmobiliaria ( pues consta la compra y venta de inmueble sito en Castelldefels -hecho probado 25- y compra de inmueble en Castelldefels -hecho probado 29-, y de que ESDEFE, S.L. nunca ha actuado en el mismo ámbito geográfico que PROJECCIONS ( pues consta la compra de plazas de garaje, locales y vivienda en Castelldefels -hechos probados 26 a 28- ). Tampoco puede esta sala estimar sus alegaciones en cuanto a que contó con la autorización del superior jerárquico,Sr. Jon que conocía sus actividades privadas y que consultó además al secretario del ayuntamiento, sin que sea necesario autorización del consejo de administración al no disponerlo el contrato, pues no resulta de los hechos probados que éste conociera la actividad de compra y venta de inmuebles y locales en Castelldefels llevada a cabo por la actora por sí misma y a través de sociedades de las que era socia, ni podemos estimar que no fuera necesaria la autorización del consejo de administración, órgano de gobierno de la sociedad en la que prestaba sus servicios, sin que conste que éste hubiera delegado en el alcalde la facultad de autorización de actividades compatibles con la entidad respecto al personal empleado en la misma.Tampoco pueden estimarse las alegaciones de la recurrente en cuanto a que no desarrolló ninguna actividad ni en ESDEFE ni en ESTUDI DF, pues era socia al 50% con su anterior marido. Ninguna incidencia tienen las alegaciones que hace aquélla en cuanto a que los inmuebles adquiridos por la actora a Prociutat Muntanyeta fueron al precio del resto de compradores y sin utilizar información privilegiada, por cuanto en la concurrencia desleal elemento calificador de la conducta competitiva prohibida, no es el perjuicio o daño causado, en cuanto resultado logrado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado. Por ello, consideramos que la actora incurrió en la conducta imputada por la empresa en la carta de despido, transgrediendo la obligación de no concurrencia, transgrediendo la buena fe contractual que le era exigible para con la entidad, utilizando su experiencia y conocimiento por el cargo que ejercía en la demandada en beneficio propio a través de sus negocios particulares.

Lo expuesto y razonado supone pues la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Tomasa contra la sentencia del juzgado social 16 de BARCELONA, autos 589/2012, de fecha 8 de febrero de 2013, seguidos a instancia del a recurrente contra CASTELLDEFELS PROJECCIONS S.A. y SOCIETAT D'APARCAMENTS DE CASTELLDEFELS S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.