Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00246/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENENDEZ PELAYO Nº 2
Tfno:979 168732
Fax:979 72 29 04
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MSG
NIG:34120 44 4 2019 0000418
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000207 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Aurora
ABOGADO/A:ENRIQUE CENTENO CASTRILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Belinda
ABOGADO/A:RAQUEL Mª PEREZ ORTEGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Palencia, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº Uno de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos con el número 207/19 en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Aurora , representada por el Letrado Sr. Centeno Castrillo, y como demandada DOÑA Belinda , asistida de la Letrada Sra. Pérez Ortega,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 246/19
Antecedentes
PRIMERO.-El 13/5/2019, DOÑA Aurora presentó demanda frente a DOÑA Belinda interesando la declaración de nulidad del despido o, subsidiariamente su improcedencia, con más la imposición de la obligación de abono de la cantidad de 40000 euros en concepto de daños y perjuicios.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar la celebración del juicio, por los motivo que obran, el día 17/7/2019, con la comparecencia de las partes, y practicadas las pruebas pertinentes y formuladas sus conclusiones, quedaron los autos para el dictado de sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La demandante, mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios laborales para la demandada con la categoría profesional de Empleada de Hogar, antigüedad de 22/05/2012 y contrato indefinido, a tiempo parcial con jornada de 10 horas a la semana, distribución del tiempo de trabajo de lunes a viernes en horario de 9:30 a 11:30 horas, pactando una retribución de 187,09 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (contrato completo en el archivo pf 32 del expediente digital). La actora fue dada de alta en la TGSS con dicha fecha.
SEGUNDO.-En fecha 1/6/2013 la demandada remitió a la TGSS formulario de comunicación de ampliación o disminución de jornada , haciendo constar que han acordado una disminución de la jornada de trabajo desde el 1/6/2013, pasando a 8 horas semanales en lugar de las 10 horas semanales que hasta ahora tenía contratadas. La prestación se realizará del siguiente modo: lunes, martes y miércoles, de 9:00 a 11:00 y jueves y viernes de 10:00 a 11:00. La demandada venía abonándole 155,61 euros netos según resulta de los extractos bancarios.
TERCERO.-En fecha 1/3/2018 las partes suscribieron un acuerdo en el que se hace constar:
'Por la presente se le comunica Doña Aurora a fecha de 1 de marzo de 2018 que:
En su contrato actual con Belinda de 10 horas semanales repartidas de lunes a viernes en 2 horas diarias (8 a 10 horas) y para poder satisfacer el tiempo para realizar las áreas de hogar así como la conciliación familiar al haber cambiado el turno de trabajo en la empresa del empleador, el horario que venía realizando diariamente se le cambia ligeramente al siguiente horario:
De lunes a jueves de 8 a 10:30 horas.
Dicho cambio se efectuará a partir del día 19 de marzo de forma efectiva, pudiendo comenzar si así lo desea el propio trabajador, el día 5 o el 12 de marzo.
Las labores a realizar serán las mismas que hasta la fecha'.
CUARTO.-En fecha 7/4/2018 la empleadora remitió por sede electrónica a la TGSS solicitud de modificación de datos de la relación laboral, comunicando:
.- fecha a partir de la cual se aplican los datos: 7/4/2018.
.- Retribución mensual: 115,20.
.- Número de horas de trabajo a la semana: 5.
.- Salario por hora: 5,75. Número de horas de trabajo mensual 22 horas.
(doc. 11 del ramo de prueba de la parte demandada).
QUINTO.-La demandante, que venía cobrando a través de transferencia bancaria las correspondientes mensualidades, por importe de 166,91 euros netos, pasó a cobrar 108,00 euros netos a partir de abril de 2018. En febrero y marzo de 2019 se le abonó la cantidad de 132,00 euros netos por transferencia bancaria.
SEXTO.-Se han aportado nóminas correspondientes a las mensualidades de junio a agosto de 2018 en las que figura como base de cotización 167,74 euros, y líquido a percibir 107,57 euros. En el salario base consta: 5 horas x 5,76 €/hora x 4 semanas= 115,20 euros. La empleadora emitió certificado de empresa por interrupción de la actividad laboral el 15/10/2018 con arreglo a tales bases de cotización.
SÉPTIMO.-En fecha 1/4/2019 la empleadora entregó carta a la trabajadora del siguiente tenor:
'CARTA DE DESPIDO:
Belinda , comunica a su trabajadora de empleada de hogar Doña Aurora que a partir del 20 de abril dejará de prestar sus servicios como empelada de hogar'. (doc 15 del ramo de prueba de la demandada). La trabajadora firmó con la siguiente nota: 'firmo pero no estoy conforme con lo que firmo'.
OCTAVO.- La empleadora efectuó la correspondiente liquidación (doc 16) con el siguiente concepto: indemnización
Desde 22/5/2012 hasta el 8/4/2018 (507,15);
Desde el 8 de abril hasta el 20 de abril de 2019 (43,12),
Total: 550,27 euros.
Dicha cantidad le fue abonada a la trabajadora por transferencia bancaria, por un importe de 334,27 euros ('indemnización menos ingresos de...' ).
La empleadora afirma haber descontado las mensualidades de diciembre y noviembre de 2018, que al parecer le había abonado dos veces.
NOVENO.-La empleadora tramitó la baja en la Seguridad Social con efectos del 20 de abril de 2019, siendo la causa: ' Bajas otra no voluntaria', (doc. 4 de la parte demandada).
DÉCIMO.- En fecha que no consta la demandante y el hijo de la trabajadora suscribieron un contrato de compraventa de vehículo usado entre particulares. En fecha 20/02/2018 la demandante recibió un burofax por parte del comprador interesando la resolución del contrato por haber apreciado vicios ocultos.
UNDÉCIMO.-Obra certificado de la Escuela infantil DIRECCION000 que acredita que los hijos de la empleadora tenían un horario de permanencia de 8 a 15 horas con el servicio de comedor escolar incluido, uno de ellos entre el 1/7/2010 y el 31/8/2010, y el otro entre el 1/7/2010 y el 31/8/2012.
DUODÉCIMO.-La demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el día siguiente a la comunicación de la decisión extintiva.
DÉCIMOTERCERO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación el 26/4/2019. El 13/5/2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.-Se interesa por la parte actora que se declare la nulidad del despido operado, o subsidiariamente la improcedencia, alegando, en síntesis, que tiene una antigüedad de 16/12/2000 , en que empezó a trabajar en limpieza y en el cuidado de los niños 7:45 a 11:00 y de 14:00 15:30, para recoger a los niños del colegio y darles la comida, si bien hasta el 22/5/2012 no se formalizó la relación laboral con el correspondiente contrato, figurando una jornada de 10 horas semanales de 8:00 a 10:00 horas de lunes a viernes. Alega que el 1/3/2018 se pactó una modificación de la jornada, manteniendo las mismas horas, pasándose a realiza la jornada de lunes a jueves a razón de 2,5 horas diarias. El salario percibido ha sido a razón de 2,70 euros hora, habiendo presentado demanda de reclamación de cantidad por diferencias al ser inferior al SMI. Alega que en fecha 28/12/2017 se adquirió por parte del hijo de la trabajadora un vehículo que formalmente es titularidad de la empleadora, que posteriormente se descubrió la existencia de vicios ocultos y que en fecha 20/02/2018 se remitió burofax a la demandada reclamando la resolución del contrato. Alega la existencia de engaño en la venta de vehículo y que, al ponerlo de manifiesto a la demandada, ello conllevó un cambio en el trato con la trabajadora y una reducción de su salario, lo que supuso una vulneración de derechos y una serie de perjuicios económicos. Alega que en esas circunstancias se modificó el horario de trabajo, si bien la empleadora redujo las horas en la seguridad social, sin conocimiento ni conformidad por la parte actora. Añade que fecha 1/4/2019 se entregó preaviso de despido sin entrega del importe a la indemnización ni finiquito, dando de baja a la trabajadora el 20/4/2019, percibiendo un importe de 461,53 euros en fecha 26/4/2019, que supuestamente se corresponden con 127,26 euros de salario de abril y 334,27 euros de finiquito. Añade que desde la entrega del preaviso se le ha prohibido la entrada al centro de trabajo. Se alega, en suma, vulneración del derecho a la indemnidad, siendo el motivo real del despido el legítimo y previo ejercicio, por pate de esta trabajadora, de sus derechos laborales contra la demandada ante el incumplimiento previo y reiterado de ésta, así como consecuencia del problema que surgió con el vehículo; subsidiariamente interesa la improcedencia del despido por no concurrir causa ni haberse cumplido con los requisitos formales de abono de la indemnización a la entrega de la carta de despido ni abono del finiquito.
Se opone la demandada, que alega que el inicio de la relación laboral fue el 22/5/2012, no siendo cierto el periodo anterior. Alega que es cierto que se pactaron 10 horas de trabajo de lunes a viernes, pero en fecha 1/3/2018 ambas partes acordaron modificar la jornada pasando de 10 a 5 horas, a realizar de lunes a jueves. Alega que la modificación fue consentida por ambas partes, y que de hecho ha transcurrido más de un año en que la trabajadora ha realizado cinco horas de trabajo semanales, cobrando en proporción, sin que hasta la fecha del despido haya hecho objeción alguna. Alega que le ha abonado la indemnización correspondiente, y que ante la pérdida de confianza decidió que no fuera a prestar servicios desde la comunicación de preaviso. En relación con la venta del vehículo, alega que son cuestiones civiles ajenas a este proceso y que no han influido en la decisión extintiva.
SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de la pretensión de nulidad del despido, conviene significar que los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la LJS vinculan la nulidad del despido a los casos en los que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, así como a los supuestos en los que el despido se produzca en determinadas situaciones laborales del trabajador vinculadas a causas de naturaleza familiar, que aquí no son objeto de discusión. Conforme a ello lo primero que debe de acreditar la parte actora al amparo de lo dispuesto con los artículos 108.2 y 179.2 es la existencia de indicios por parte de la demandada de la vulneración de derechos fundamentales en su actuación extintiva de la relación laboral ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), y una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Es decir, incumbe al autor de la medida probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3)'. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato -prueba indiciaria-.
En este contexto, alegada la vulneración de la garantía de la indemnidad, no consta que la trabajadora, con carácter previo al despido, hubiera ejercitado acciones judiciales contra la empleadora en reclamación de sus derechos laborales, como alega, ni denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni reclamación de ningún tipo a la misma, y respecto de los problemas surgidos con el vehículo, sin perjuicio de la reclamación extrajudicial de fecha 20/02/2018, realizada por el hijo de la trabajadora, ello únicamente acredita que existieron problemas en su caso, ajenos a esta jurisdicción, pero que, en cualquier caso, de haber sido la causa de un cambio en la relación personal con la trabajadora, ello no determina en modo alguno la nulidad del despido considerando que estamos ante un tipo de relación profesional basada en la confianza, cuya regulación especial permite la extinción del contrato por desistimiento del empleador, y que justifica, por otra parte, que la demandada prefiriera que la actora no volviera a prestar servicios desde la comunicación. Ninguna vulneración se acredita de las conversaciones de WhatsApp aportadas, por lo demás no ratificadas, ni se desprende de la testifical prestada por el esposo de la demandada, que únicamente manifestó que era su intención prescindir de los servicios de la actora por resultarles innecesario, si bien finalmente se acordó con ella una reducción de la jornada. Procede, por tanto, la desestimación de la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y con ello la pretensión resarcitoria en reclamación de 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios, por lo demás no acreditados.
TERCERO.- En cuanto a la improcedencia o no de la decisión extintiva, se alega la inexistencia de causa y el incumplimiento de los requisitos formales. El Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, determina en su art. 11 :
'Artículo 11. Extinción del contrato.
1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.
2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.
Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.
3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.
En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.
Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.
4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.
5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.
6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores'.
En el caso que ahora nos ocupa se entregó una comunicación encabezada como 'carta de despido', y a pesar de que se cumplió el preaviso de 20 días, no se cumplió con el requisito de la simultánea puesta a disposición de la indemnización, resultando que la transferencia por este concepto se realizó en fecha 26/04/2019, por lo que entra en juego la presunción prevista legalmente y debe entenderse que lo que se produjo fue un despido, con las consecuencias que ello implica, que es el derecho a percibir una indemnización con el cómputo indemnizatorio propio de la relación laboral especial de 20 días por año de servicio, y minoración de la cantidad ya abonada.
En cuanto a los parámetros de la indemnización, procede, en primer lugar, respecto a la antigüedad, partir de la fecha de alta en la Seguridad Social, conforme al contrato aportado y resolución de alta, no existiendo prueba alguna de que la trabajadora viniera prestando servicios con la antigüedad que manifiesta.
En cuanto al módulo salarial a tener en cuenta, alega el actor que la parte demandada ha partido de una jornada de cinco horas semanales, reclamando la indemnización correspondiente a una jornada de diez horas semanales, siendo éste el núcleo de la cuestión sometida a debate. Al respecto, consta que las partes pactaron una jornada inicial de diez horas semanales, con arreglo a un salario bruto de 187,09 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras. Consta, asimismo, que en fecha 1/3/2018 las partes suscribieron un acuerdo de modificación de horario (sin que conste modificación de jornada), si bien, en fecha 7/4/2018 la empleadora comunicó a TGSS una solicitud de modificación de datos de la relación laboral, figurando una retribución mensual de 115,20 euros, por 5 horas de trabajo a la semana, salario hora de 5,75 euros y número de horas de trabajo mensual: 22. Ello viene justificado, según declaración testifical del esposo de la demandada, en un acuerdo verbal que alcanzaron las partes al no ser precisa la realización las tareas que venía realizando con anterioridad. Consta de la documentación aportada que la demandante venía cobrando a través de transferencia bancaria las correspondientes mensualidades, y de 166,91 euros netos, pasó a cobrar 108,00 euros netos a partir de abril de 2018. Se aportan, asimismo, nominas correspondientes a las mensualidades de junio a agosto de 2018 en las que figura como base de cotización 167,74 euros, así como certificado de empresa por interrupción de la actividad laboral por IT el 2/11/2018 con arreglo a tales bases de cotización, nóminas y certificado que fueron remitidas por correo electrónico a la trabajadora en fecha 4/11/2018 (documento número 59 de la parte demandada), figurando en tales nóminas como salario base: 5 horas x 5,76 €/hora x 4 semanas= 115,20 euros. A pesar de que se inadmitieron en el juicio las grabaciones de conversaciones propuestas por la parte demandada al no venir transcritas ni haber sido citada la propia demandante al objeto de proceder a su reconocimiento, en su caso, y ratificación, no siendo posible, por tanto, la adveración de las mismas, es lo cierto que la demandante ha venido percibiendo un salario inferior precisamente desde dicha fecha (antes venía percibiendo 166,91 euros netos) como se acredita del examen de los correspondientes resguardos bancarios, sin salvedad ni reclamación alguna hasta fecha posterior al despido, con lo que fácilmente cabe deducir su conformidad con esa reducción en jornada durante todo este tiempo, sin que conste reclamación alguna ni denuncia previa ante la Inspección de Trabajo, además de venir acreditado, -al no haber sido impugnado en forma ante su incomparecencia,- que le fue remitido por correo electrónico dicho certificado de empresa y nóminas de cuatro meses con la referencia al número de horas semanales de trabajo, sin salvedad.
Ahora bien, partiendo de dicha jornada, alega la parte actora que no consta que el demandado haya actualizado el salario a pesar de la modificación en 2019 del salario mínimo interprofesional y que fija una retribución mínima de 7,04 euros la hora; considerando que con arreglo a SMI el salario resultante es de 152,13 euros mensuales brutos en 12 pagas (5 horas x 7,04 €/hora x 52 semanas dividido entre 12 mensualidades), procede acogernos, por resultar superior, a la retribución recogida como base de cotización en el propio certificado de empresa emitido por la parte demandada, a saber, 167,74 euros, resultando el montante de la indemnización correspondiente de 762,87 euros, cantidad de la que procede descontar la ya abonada, por importe de 334,27 euros en fecha 25/4/2019, lo que hace un total indemnizatorio de 428,6 euros a cuyo abono queda condenada la parte demandada.
CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria ejercitada en demanda por DOÑA Aurora frente a DOÑA Belinda , en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 20/04/2019, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días opte, por la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de tramitación, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 428,6 euros en concepto de diferencias de indemnización, debiendo comunicar al juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
