Sentencia Social Nº 2460/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2255/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2255/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000837

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000837

SENTENCIA Nº: 2460/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 17 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Carina frente a AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA C.E. S.A., FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante Carina viene prestando sus servicios para la demandada AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA C.E. S.A., con la categoría profesional de cobradora de peajes, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial de fecha 07/05/2012.

Que la empresa demanda tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que la actora inicio un proceso de incapacidad temporal con fecha 23/12/2013 a 28/05/2015 (522 días), siendo el diagnóstico el de espondilitis externa bilateral (hecho no controvertido).

TERCERO.- Que la actora sufrió accidente de trabajo

CUARTO.- Que iniciado procedimiento para el cambio de contingencia, por Resolución de la Dirección provincial del INSS de Álava de fecha 15/12/2014, se acordó atribuir la contingencia del meritado proceso a enfermedad común.

QUINTO.- Que consta en autos Informe médico para determinación de contingencia, de fecha 04/12/2014, obrante al folio 34 del expediente administrativo, cuyo tenor literal es el que sigue:

1.- EVOLUCIÓN CLÍNICA. CRONOPATOLOGÍA.

-Expediente de determinación de contingencia iniciado a instancia de parte de la interesada, sobre proceso de IT de 23/12/2014, parte de baja emitido por el SPS con el diagnóstico de epicondilitis bilateral, haciendo constar contingencia Enfermedad profesional; de alta médica desde el 15/06/2014.

-Los hechos se remontan al 18/12/2012 en que la trabajadora acudió a los servicios médicos de la Mutua (Fremap), refiriendo haber presentado dolor en el antebrazo derecho al movilizar una silla y cambiarla a otra cabina; la Mutua realizó las correspondientes exploraciones complementarias (RMN) que mostró la existencia de una epicondilitis moderada evolucionada con engrosamiento y datos de infiltración previa en dicha localización y cambios secundarios a la misma, por lo que consideró que no se trataba de patología de origen laboral remitiendo a la paciente al SPS.

-Tras un año de tratamiento fue intervenida quirúrgicamente en dic/13 iniciándose el proceso de IT objeto de esta determinación de contingencia.

-La trabajadora no acudió a la Mutua porque al ser eventual, no le proporcionaba la empresa el parte de asistencia.

*A-P:

-No antecedentes, médicos quirúrgicos de interés, salvo HTA reciente tras tratamiento prolongado con AINE.

-IQ de epicondilitis codo derecho en enero/14 con evolución desfavorable.

2.- CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES.

-Cobradora de peaje de autopista desde 2004 hasta junio 2014 (despido); trabajaba a turnos, de 6 a 14 h, 14 a 22 h y de 22 h a 6 h.

3.- JUICIO DIAGNÓSTICO.

-Epicondilitis codo derecho.

4.- CAUSALIDAD.

-El parte de baja de 23/12/2013 fue remitido por su MAP por contingencia de enfermedad profesional, hecho llamativo por cuanto que es una contingencia que no cubre el SPS en el caso de esta trabajadora.

-En cuanto a que el cuadro que nos ocupa (Epicondilitis) en una empleada del servicio de autopistas, dedicada al cobro de peaje, NO está incluido en el apartado 2D0201 en que consta que el requisito para que la EPICONDILITIS sea considerado como EP, 'debe ocurrir en trabajos que requieren movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles'.

5.- CONCLUSIONES.

Proceso de IT, iniciado el 23/12/2013 pudiera ser asumido como EC salvo mejor criterio, lo que expongo en Vitoria-Gasteiz, a 4 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Que consta en autos Informe médico del Centro Asistencial de FREMAP-Bilbao, de fecha 14/10/2014, cuyo contenido se da por reproducido (folio 17 del expediente administrativo), y en el que se concluye:

- Patología crónica en ambos codos de años de evolución.

- No existencia de ningún accidente laboral que pueda justificar dichas lesiones.

- En su valoración de puesto de trabajo no se contempla que pueda tener una epicondilitis como enfermedad profesional pues no está sujeta a tareas que impliquen una postura forzada de las extremidades superiores y no hay requisitos de fuerza moderada o alta en las extremidades superiores. Si tiene movimientos repetidos de las extremidades superiores al realizar el cobro del peaje pero sin posturas forzadas ni requisitos de fuerza o levantamiento de peso.

- Tras 10 meses de baja laboral sin exposición a su puesto de trabajo no hay ninguna mejoría lo que demuestra que la exposición laboral no es la causante de su sintomatología.

SÉPTIMO.- Que consta en autos la Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo de la demandante de fecha 06/09/2010 (folio 44 del expediente administrativo y 163 de autos), cuyo contenido se da por reproducido y en el que se contempla en epígrafe 'Manipulación de cargas' que 'las tareas NO implican manejo manual de cargas de más de 3 kg de forma significativa'.

En el epígrafe movimientos repetitivos:

- La tarea se caracteriza por ciclos iguales y cortos y durante al menos una hora por turno: SI

- El trabajo realizado implica movimientos repetidos similares de las extremidades superiores cada pocos segundos: SI

- Los requisitos de fuerza de las extremidades superiores para la realización de la tarea son moderados o altos: NO

- Los movimientos implican posturas forzadas de las extremidades superiores: NO

- Se dispone de 7 minutos de trabajo no repetitivo por cada hora o el ciclo incluye 10 seg consecutivos de descanso por cada minuto: SI

- Existen factores adicionales de riesgo: NO

OCTAVO.- Consta en autos informe de Resonancia Magnética de codo derecho, fecha 02/01/2013, cuya conclusión es: epicondilitis moderada evolucionada, con engrosamiento cicatricial y leve edema actual intra y peritendinoso a nivel de tendón extensor común. Mínimo edema de dudoso valora patológico rodeando la inserción tendinosa flexora común con tendón íntegro, así como fenómenos más difusos de trabeculación grasa y edema con edemna que afecta al nervio cubital en zona retroquietriana previa a su zona de cruce, con nervio cubital distal respetado, a valorar inflitración previa en dicha localización y cambios secundarios a la misma. Foco de tendinitis y leve edema en zona de inserción radial del tendón bicipital sin rotura completa-desinserción actual.

NOVENO.-Frente a la Resolución de la Dirección de la Provincial del INSS se interpuso reclamación administrativa previa, siendo la misma desestimada por Resolución de fecha 23/02/2015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Carina contra FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA C.E. S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Carina solicita se declare que el proceso de incapacidad temporal (IT) que inició el 23.12.2013 deriva de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de accidente de trabajo, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española SAU y Mutua Fremap.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, que al amparo del art. 193 b) de la LRJS postula la adición de un nuevo hecho probado que tenga por reproducidos la convenios colectivos de Autopista Madrid-Sur, de Europistas Concesionaria Española SA Autopista A-8 y de Autopista Concesionaria Astur Leonesa SA que se han aportado, obrantes a los folios 27 a 34 de los autos, no puede tener acogida, puesto que, además de que resultan ajenos a la empresa que ha sido demandada, constituyen unas normas convencionales que en su caso podrán ser valoradas a la hora de formular las denuncias jurídicas, pero que no tienen cabida en su mención genérica y al margen de su ámbito de aplicación dentro de los hechos probados.

Es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental (o en su caso pericial) que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia, en un primer apartado, la infracción de la infracción del art. 116 de la LGSS en relación con el código 2D0201 del Cuadro de Enfermedades Profesionales del Anexo I del Real Decreto 1299/2006, defendiendo que la contingencia que debe atribuirse es la de enfermedad profesional; y en un segundo apartado, la infracción de los puntos 2 y 3 del art. 115 de la LGSS sosteniendo que, en otro caso, la contingencia rectora de su baja médica debe ser la de accidente de trabajo.

Para determinar si puede accederse a alguna de las anteriores peticiones hemos de tener en cuenta que la actividad profesional desarrollada por la demandante es la de cobradora de peaje de autopista y que permaneció en situación de IT desde el 23.12.2013 hasta el 28.5.2015 con el diagnóstico de epicondilitis externa bilateral, habiéndose atribuido a la contingencia de enfermedad común por resolución del INSS de fecha 15.12.2014 en procedimiento para el cambio de contingencia (la baja fue emitida por enfermedad profesional).

A) Enfermedad profesional es la contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades establecidas en un cuadro de desarrollo reglamentario, siempre que aquélla derive de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para cada enfermedad profesional, según lo prevé el artículo 116 LGSS . Dicho cuadro, aprobado por el RD 1229/2006 de 10 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2007, estructura diferentes grupos de enfermedades en relación con las actividades y trabajos capaces de producirlas para ser considerada como una enfermedad profesional. En consecuencia, los elementos integrantes del concepto de enfermedad profesional son los siguientes: el trabajo que se realiza por cuenta ajena y que la enfermedad esté provocada por la acción de determinados elementos o sustancias y que ocurra en alguna de las actividades listadas.

Conviene precisar al respecto que si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria concurre la presunción de que la lesión es profesional eximiéndose al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento que ha provocado la patología y la enfermedad sufrida. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo ex artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , en cuyo caso sí que resulta necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo.

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5.11.2014 (rcud 1515/2013 ), " La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991), que 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006."

El Grupo 2 del cuadro contenido en la norma de referencia se refiere a las 'enfermedades profesionales causadas por agentes físicos ', y en su apartado D-02 recoge como enfermedades en codo y antebrazo la epicondilitis y epitrocleitis, relacionando estas dolencias a 'trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles '.

En todo caso, la relación de profesiones contenida en el citado apartado del listado del RD 1299/06 (carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles), no es cerrada, sino abierta, como se deduce del empleo de la expresión 'como pueden ser' que antecede a ese listado, de lo que se ha de deducir que la epicondilitis recogida como lesión se ha de atribuir al trabajo siempre que este implique la realización de los movimientos que describe, que son aquellas tareas que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.

Pues bien, tal como se recoge en el hecho probado séptimo atendiendo al contenido de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo que ocupa la demandante, ésta en el desarrollo de su actividad no maneja manualmente cargas de más de tres kilos ni lo hace de forma significativa, y en las labores de cobro, que son las que fundamentalmente lleva a cabo, los movimientos repetitivos realizados con las extremidades superiores no conllevan requisitos de fuerza moderados-altos ni posturas forzadas. Por otro lado, como bien señala la sentencia recurrida, dicha actividad de cobro desde la cabina del peaje, al estar situada en sentido contrario a la marcha de los vehículos, determina que la extremidad fundamentalmente utilizada sea la izquierda (es menos frecuente que las labores de cobro se lleven a cabo atendiendo a doble sentido de marcha), siendo este dato trascendente si tenemos en cuenta que el diagnóstico de la baja médica era de epicondilitis bilateral, y que la lesión -según se recoge con valor fáctico en el FD 3º sin que se trate de un dato cuestionado- afecta principalmente al codo derecho de la demandante.

Así las cosas, y siendo necesario que la epicondilitis para ser catalogada de enfermedad profesional se derive de actividades desarrolladas durante la ejecución del trabajo con movimientos de impacto o sacudidas (no presentes en este caso), con supinación o pronación repetidas del brazo 'contra resistencia' (faltando este último requisito), o con flexoextensión de la muñeca 'forzada' (circunstancia que tampoco está presente), debemos concluir que la enfermedad padecida por la actora (bilateral con predominio derecho) carece de los elementos necesarios para tener la consideración de profesional, debiendo desestimarse por lo tanto su pretensión en tal sentido.

B) En cuanto a la petición formulada de la consideración de accidente de trabajo, que se sustenta en la existencia de nexo causal entre el tipo de afectación sufrida y las tareas habituales desarrolladas por los cobradores de peaje, aparte de que, por las razones antes señaladas, no ha quedado demostrado tal extremo que resulta esencial para el reconocimiento solicitado, no está probada la concurrencia de las circunstancias que permitirían hacer tal declaración al amparo de la presunción prevista en el art. 115.3 de la LGSS (lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo) ni por las previstas en el apartado 2 del mismo artículo para dar tal calificación a la patología presente en la demandante (excluyendo otros supuestos de imposible conexión, que se trate de una enfermedad que aunque no merezca la consideración de profesional se haya contraído por causa exclusiva de la ejecución de su trabajo, o que, siendo padecida con anterioridad, se haya visto agravada como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente).

En consecuencia, y sin que prospere ninguna de las denuncias formuladas, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Carina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Virtoria-Gasteiz, dictada el 17 de junio de 2015 en los autos nº 196/2015 sobre contingencia de incapacidad temporal, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Autopista Vasco-Aragonesa C.E. SA, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2255/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2255/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.