Sentencia Social Nº 2461/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1567/2006 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

1567/06 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

JOSE MARIA CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001567 /2006 interpuesto por MUTUA GALLEGA contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA GALLEGA en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Leonardo, y TALLERES NAVALES VINACAL S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000708 /2005 sentencia con fecha veintitrés de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Leonardo, sufrió un accidente de trabajo, en fecha 26.03.04, cuando trabajaba como Oficial 2ª Calderero para la empresa TALLERES NAVALES VINACAL S.A. y "trabajando dentro de una cuba en el buque Playa de Bakio en Villagarcía, pisó un tubo cuando estaba intentando salir de la misma, lo que le produjo una torsión en el tobillo y posterior caída al suelo con el resultado de fractura de tobillo"./ SEGUNDO.- Fue atendido el mismo día del accidente con cargo a la Mutua Gallega, en el servicio de urgencias de la Clínica Fátima de Vigo, siendo dado de baja ese mismo día con el diagnóstico de "fractura conminuta e intraarticular distal de tibia y peroné derechos"./ TERCERO.- Fue intervenido en la citada Clínica el día 5.04.04, realizándosele osteosíntesis de pilón tibial con tornillos intrafragmentarios y plata tipo Lyss, y osteosíntesis del maleolo peroneo con placa de tercio de tubo./ CUARTO.- A nombre del trabajador se tramitó expediente de invalidez ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el cual finalizó con la resolución que ahora se impugna, por la que se declara Don. Leonardo afecto de invalidez permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en la cuantía de 33.870'72 ?./ QUINTO.- Don Leonardo presenta las siguientes dolencias:/ Aparato locomotor: Marcha conservada en todas sus fases. Tobillo dcho. 1.- Cicatriz quirúrgica longitudinal de 15 cm. 2.- Tumefacción difusa (4 cm) en relación contralateral. 3.- Limitada la flexión plantar en +-50%. La flexión dorsal está conservada. 4.- Refiere dolor residual al realizar deambulaciones prolongadas y/o terreno irregular (bajar escaleras, cuestas, etc.)./ Deficiencias más significativas:AT 26.3.2004:/ Traumatismo MID (tobillo dcho). Dx: Fx conminuta e intraarticular distal tibia y peroné derechos./ SEXTO.- La Mutua Gallega interpuso Reclamación Previa contra la citada resolución en fecha 14 de julio de 2005, la cual ha sido desestimada por nueva resolución de fecha 31.08.05, con entrada en esta Mutua el día 6.09.05, estando por lo tanto esta parte en plazo para interponer la presente demanda".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Leonardo y la empresa ALLERES NAVALES VINACAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la Mutua Gallega impugnaba la resolución del INSS que había declarado al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habituadle calderero en el sector naval. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal de la Mutua, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados para que se añada al relato fáctico, un nuevo hecho, que sería el séptimo, que diga lo siguiente: "El Informe de valoración médica de 10 de mayo de 2005, en sus conclusiones finales dictamina Lesiones Permanentes no Invalidantes".

Que ampara la anterior adición el documento obrante a los folios 44 y 44 vuelto que recoge el Informe del médico evaluador del E.V.I. Que no procede la anterior adición toda vez que, la calificación del cuadro clínico residual del trabajador corresponde al E.V.I. y no al médico evaluador y por ello, la introducción de ese hecho en el apartado de los hechos probados introduciría una calificación o valoración jurídica de los hechos que no corresponde a ese apartado y que sólo podrá tenerse en cuenta, en su caso, en sede de fundamentos jurídicos.

En segundo lugar, y con el mismo amparo procesal, se pretende la adición de otro hecho probado nuevo, sería el octavo que diga lo siguiente: "En fechas inmediatas anteriores al alta médica, el trabajador presentaba una limitación de la flexión plantar de 10ª, siendo dado de alta con secuelas de afectación del cartílago articular tibio astragalina con irregularidad de la superficie articular tibial".

Ampara esta adición los folios 95, 100 y 101 de los autos que contienen los Informes médicos del Doctor Alejandro y de la Doctora Maite alegando que los mismos aclaran y complementan a los emitidos por el E.V.I. No procede acceder a dicha adición toda vez que, a los efectos que nos ocupan, incapacidad permanente, deberá atenderse al cuadro clínico residual existente en el momento del hecho causante que se corresponde con el Dictamen del E.V.I. de fecha 19 de mayo de 2005 y no a la fecha del alta ( 24 de enero de 2005) de modo que, nada aclara ni complementa ni en fin, tiene trascendencia para la resolución del litigio, la situación médica en ese momento del alta médica.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente achaca a la resolución recurrida infracción, por aplicación incorrecta, del art. 137 3º de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia que interpreta la incapacidad permanente parcial, por estimar que las dolencias que presenta el actor no son constitutivas de incapacidad permanente parcial, entendiendo que las lesiones que le quedan como secuela del accidente son sólo indemnizables por Baremo como Lesiones Permanentes no Invalidantes.

El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar, puesto que el cuadro patológico que presenta el actor, descrito en el inmodificado ordinal 5º del relato histórico de la sentencia de instancia, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende el mismo, ya que las limitaciones orgánicas y funcionales que las dolencias descritas provocan en el actor sí encuentran protección en el art. 137 3º de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, el cuadro residual acreditado por el actor determina una limitación de la flexión plantar en más/menos el 50% con dolor residual a la deambulación prolongada y/o terreno irregulares. A ello añade el juez de instancia en fundamentos de derecho, pero con indudable valor fáctico, que existe acortamiento del MID provocado por el hundimiento del tálamo y el descenso maleolar provoca la pérdida de altura condicionando una marcha con cojera y que, asimismo, la existencia de artrosis tibiotarsiana condiciona también una marcha con cojera y claudicación.

Que el juez a quo valora también el dolor y efectivamente, en esa valoración no cabe descartar los dolores, ya que hay causa objetiva que la explica, como es la alteración tibiotarsiana.

En tal sentido y como se ha expresado en numerosas ocasiones esta Sala, cabe insistir que, "siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04, 18/04/05 R. 6136/03, 15/04/05 R. 4629/03, 29/03/05 R. 1968/03, 22/03/05 R. 2763/03, 18/03/05 R. 702/03, 18/03/05 R. 552/03, 04/03/05 R. 3641/02, 29/11/04 R. 5800/02, 26/11/04 R. 6271/02, 19/11/04 R. 4750/02, 19/11/04 R. 4680/02, 05/11/04 R. 3020/02, 04/11/04 R. 3016/02, 29/10/04 R. 2166/02, 25/10/04 R. 1916/02, 30/09/04 R. 539/04, 22/09/04 R. 680/01, 22/07/04 R. 450/02, 16/07/04 R. 126/02, 08/07/04 R. 83/02, 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la "disminución sensible" en lo cuantitativo y a la mayor "penosidad o peligrosidad" en lo cualitativo. Y en el supuesto que nos ocupa, la limitación se sitúa entorno a dicho porcentaje y consta además dolor, acortamiento del MID provocado por el hundimiento del tálamo así como descenso maleolar provocando la pérdida de altura y condicionando una marcha con cojera y, asimismo, la existencia de artrosis tibiotarsiana lo que condiciona también una marcha con cojera y claudicación y por ello, inciden en su funcionalidad, por lo que hacen acreedor al trabajador del grado de parcial reconocido en el expediente.

Y por último, puestas en relación, dichas secuelas y limitaciones con su trabajo habitual en el sector naval, es claro que las mismas dificultan su deambulación en terrenos irregulares y que la sobrecarga mecánica de dicha articulación hará más penosa su actividad en la empresa de construcción naval a la que pertenece, pues en dicha actividad precisa una muy buena forma física de las extremidades inferiores al exigir su trabajo, bipedestación prolongada, trabajos en cuclillas, subir y bajar por andamios, o a palos o mástiles, escaleras, entrar en lugares de difícil acceso como tanques, cubas, y por ello se evidencia que dicha situación clínica le va a ocasionar como mínimo una mayor penosidad valorable en términos de incapacidad permanente parcial.

En suma, el conjunto patológico, determina una situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 3º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

CUARTO.- Procede la imposición de costas a la Mutua Recurrente quién habrá de abonar al letrado impugnante del recurso sus honorarios por importe de 200 euros así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la MUTUA GALLEGA, contra la sentencia de fecha 23 de enero del año dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de los de Vigo , en proceso promovido por la Mutua Gallega frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, don Leonardo y la empresa "Talleres Navales Vinacal S.A." debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida con imposición de costas a la Mutua Gallega quién deberá abonar los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 200 euros. Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.