Sentencia Social Nº 2461/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3230/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2012 - 8000892

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 1 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2461/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOC y Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 25 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 12/2012 y siendo recurrido/a RABIONET GUBERN, S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de enero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' DESESTIMANDO LA PETICIÓN PRINCIPAL Y ESTIMANDO LA SUBSIDIARIA, ESTIMOla demanda formulada por D. Jose Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , Y LA MUTUA INTERCOMARCAL MATEPSS Nº39, declaro que la parte demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnizaciónequivalente a 24 mensualidades de su base reguladora que se fija en 32008€,condenando a la MUTUA INTERCOMARCAL MATEPSS Nº39a su abono y al resto de los demandados a estar y pasar por esta declaración de conformidad sus responsabilidades legales, a excepción de la empresa RABIONET GUBERN S.L, a la que absuelvo de la pretensión deducida en su contra por la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora D. Jose Luis , nacido el día NUM000 -1964 y con DNI Nº NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2.- La parte demandante venia prestando servicios para la empresa RABIONET GUBERN S.L. como 'operario de granja de ganado porcino'.

3.- La parte actora sufrió accidente de trabajo en 23-06-2009 de la siguiente forma, 'mientras procedía a rescatar un tocino que se había precipitado dentro de una fosa, sufrió una caída que le ocasionó la rotura del menisco de la rodilla izquierda'.

4.- Que inició proceso de incapacidad temporal el 23-06-2009 con varios procesos acumulados, agotando el periodo máximo de 545 días el 12-02-2011.

5.- Que la empresa demandada que se encuentra al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo, con la MUTUA INTERCOMARCAL MATEPSS Nº39.

6.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, se emitió dictamen por el ICAM en fecha de 01-07-2011 con el siguiente resultado: 'flexión residual rodilla izquierda entre 180 y 135 grados'.

7.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 01-07-211 declaró 'la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Jose Luis a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.600,00€, de cuyo pago es responsable la mutua Intercomarcal, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social'.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 10-11-11.

8.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación para la Incapacidad Permanente Total es de 16017,21€ y para la Parcial de 1333,70€ anuales, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.795,04€. para la Incapacidad Permanente Parcial. Siendo los efectos para la Incapacidad Permanente Total serian, desde el 01-07-2011.

9.- El demandante acredita las siguientes dolencias y secuelas: 'OSTEOCONDRITIS EN CÓNDILO FEMORAL INTERNO ATROFIA MUSCULAR CUADRICIPITAL. FLEXIÓN RESIDUAL RODILLA IZQUIERDA ENTRE 180 Y 135 GRADOS. PERSISTE EL DOLOR'. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Mutua Intercomarcal, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Intercomarcal, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que reconoció al actor, D. Jose Luis una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, recurren en suplicación tanto el actor como la Mutua Intercomarcal. Esta al amparo del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende se admita como nuevo documento un dictamen del ICAM de 26.2.2013, emitido tras el agotamiento de los 18 meses de incapacidad temporal del actor y que en base al mismo se revise el hecho probado noveno para que se diga en su lugar que 'El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: osteocondritis en cóndilo femoral interno. Según exploración física que sirve de base para emitir el dictamen del ICAM de 26.2.2013: balance articular de la rodilla izquierda completo, no derrame en la actualidad, fuerza conservada, no atrofia, marcha normal'.

El artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dentro del título que regula las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación, establece que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, salvo que presentaran alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido adoptar anteriormente al proceso por causas que no les fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

El documento aportado por la Mutua no puede incluirse en dicho precepto al tratarse de un informe médico emitido por el ICAM, como lo podía haber sido por cualquier facultativo, en fecha posterior al acto del juicio, el cual no ha dado lugar a ninguna resolución administrativa o judicial firme y que, además, está valorando unas lesiones como derivadas de enfermedad común, sin tener en cuenta las que proceden del accidente de trabajo, por lo que no puede admitirse como nuevo documento, comportando ello que tampoco pueda revisarse el hecho probado noveno con base en el mismo.

SEGUNDO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el actor la revisión del hecho probado primero para que donde dice 'en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos', se diga 'en situación de alta en el Régimen General de trabajadores por cuenta ajena', petición que ha de ser estimada a la vista de los documentos que cita, no siendo esta una cuestión controvertida.

TERCERO.-Solicita en segundo lugar la revisión del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción: 'Que inició un proceso de incapacidad temporal el 23.6.2009 con varios procesos acumulados, agotando el periodo máximo de 545 días el 12.2.2011. La situación de incapacidad temporal se prorrogó hasta la fecha de la resolución administrativa, que fue notificada al trabajador el 3.8.2011 (folio 7), que dio lugar a la extinción de la incapacidad temporal. Por lo tanto el periodo acumulado de días de incapacidad temporal era de 725 días a la fecha de notificación de la resolución que extinguió la incapacidad temporal.

En fecha 4.8.2011 hasta 30.8.2011 el trabajador efectuó vacaciones (folio 138 y contestación a la demanda efectuada por la representación de la empresa en el acto de la vista) y el 1.9.2011 continuó proceso de incapacidad temporal (folio 93), instando la determinación de contingencia el propio médico de cabecera (folio 92), siendo que dicha situación de incapacidad temporal se hallaba en situación de prórroga en el momento de celebrarse la vista'.

Pretende asimismo se incorpore al relato el contenido del dictamen del ICAM de 27.7.2012, folios 124 y 125, que según informe de rehabilitación con magnetoterapia de 7.8.2012, folio 114, la misma fracasó, determinando que 'persisteix gonalgia esquerra i insuficiéncia muscular del quadriceps', que por ello está prevista la realización de una intervención quirúrgica consistente en osteotomia valguizante de tibia (folios 111 y 112), actualmente en lista de espera, siendo programada para el próximo 5.6.2013 (folio 113) y que a la fecha de la celebración de la vista (22.1.2013) no se ha incorporado a su actividad laboral ni un solo día desde el accidente de 23.6.2009 (lo que fue ratificado por la representante de la empresa demandada en el acto de la vista y no controvertido por la Mutua) y continua de baja por incapacidad temporal en la actualidad, siendo el periodo acumulado de incapacidad temporal de unos 3 años y medio.

Dicha revisión puede ser aceptada pues se sustenta en documentos e informes médicos aportados a los autos en relación a los diversos procesos de incapacidad temporal, patologías y tratamientos seguidos por el trabajador.

CUARTO.-En el hecho probado noveno pretende se añada que 'persiste el dolor que comporta incapacidad funcional tal y como determina el dictamen del ICAM de 27.7.2012 (folio 124). Se ha practicado el tratamiento quirúrgico consistente en meniscectomia (16.9.2009), folio 94 y artroscopia más meniscectomia mas condropatia el 19.11.2010, folio 103, y tratamiento rehabilitador prescrito, folio 111 y 113, y está pendiente de una nueva intervención quirúrgica consistente en osteotomia valguizante de tibia (folios 111 y 112). Presenta como limitación funcional la incapacidad total para las labores que impliquen fuerza, desplazamiento o bipedestación prolongada (informe pericial en folio 80 y 81 e informe ICAM 125), siendo que estas son las propias de su profesión de operario en granja de animales (operaciones de limpieza, alimentación e inseminación del ganado que implican desplazamiento de un sitio a otro de la granja, según consta al folio 145 y hecho primero de la demanda no impugnado ni controvertido.

Salvo las expresiones de carácter valorativo, como que está incapacitado para su trabajo, el resto, al referirse a las intervenciones realizadas y las pendientes, puede admitirse a la vista de los documentos que se indican.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS denuncia el trabajador recurrente la infracción del artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , ya que habiendo agotado la duración máxima de la incapacidad temporal sin haber sido dado de alta por curación, debió declararse la incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo ilegal mantenerle en situación de incapacidad temporal. Asimismo denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.4 de la misma ley , por entender que, transcurridos más de tres años y medio sin haber recuperado su capacidad laboral, y pendiente de una intervención quirúrgica, se halla imposibilitado para las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que le debe ser reconocida una incapacidad permanente total para la misma derivada de accidente de trabajo.

Por su parte la Mutua Intercomarcal, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción de los artículos 137.3 y 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de julio , alegando que el demandante no se halla afecto de ningún grado de incapacidad, sino solo de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, como así apreció la resolución administrativa recurrida de de 28.7.2011.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El actor, según el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, acredita las siguientes dolencias y secuelas: osteocondritis en cóndilo femoral interno, atrofia cuadricipital, flexión residual rodilla izquierda entre 180 y 135 grados, persiste el dolor.

El iter de dichas dolencias se remonta al accidente de trabajo que sufrió el 23.6.2009 tras sufrir una caída que le ocasionó la rotura del menisco de la rodilla izquierda mientras prestaba servicios como operario de granja de ganado porcino por cuenta de la empresa Rabionet Gubern S.L.. En dicha fecha inició un proceso de incapacidad temporal que, prácticamente sin solución de continuidad, aun continuaba cuando se celebró el acto del juicio el 22.1.2013, más de 3 años y medio después, habiéndose superado todos los plazos y prórrogas en los que es posible permanecer en dicha situación según los artículos 128 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social . Durante tan largo periodo de tiempo se le practicó meniscectomia (16.9.2009) y artroscopia más meniscectomia más condropatía el 19.11.2010 y rehabilitación con magnetoterapia sin resultado, hallándose pendiente y en lista de espera para una intervención quirúrgica consistente en osteotomía valguizante de tibia.

El ICAM no ha estado especialmente afortunado en las varias ocasiones en que ha examinado al trabajador. En el dictamen de 1.7.2011 apreció solo lesiones permanentes no invalidantes con base en una flexión residual rodilla izquierda entre 180 y 135 grados. El 23.11.2011, tras nueva situación de IT, confirmó la misma con el diagnóstico de gonartrosi izquierda con derrame articular pendiente de estabilización, al igual que en posterior dictamen de 11.1.2012 por gonartrosis izquierda asociada a lesiones osteocondrales con edema y derrame articular y degeneración meniscal, actualmente con limitación a la marcha, pendiente de estabilización, diagnóstico que ratificó otro de 27.7.2012 en el que se aludía al tratamiento de magnetoterapia y de haberse aceptado el último dictamen de 26.2.2013, aportado por la Mutua, resultaría que, pese al fracaso del tratamiento y la opción quirúrgica propuesta, el trabajador ya estaría curado de sus secuelas y en condiciones de poder trabajar.

Tras el largo proceso seguido y con las secuelas que recoge la sentencia en el ordinal noveno, estando pendiente de que se lleve a cabo una osteotomia valguizante de tibia, el actor no se encuentra de momento, y sin perjuicio de la evolución futura de sus dolencias que podría justificar una revisión por mejoría, en condiciones de realizar las fundamentales tareas de su profesión de operario en una granja de ganado porcino, que requiere bipedestación y deambulación continuadas, posturas forzadas y sobrecarga de rodillas, por lo que se le debe reconocer una incapacidad permanente total para dicha profesión, y no solo la parcial como hizo la sentencia de instancia, lo que comporta la estimación del recurso del trabajador y la correlativa desestimación del interpuesto por la Mutua.

Por otro lado, el carácter profesional de las lesiones es claro al estar directamente relacionadas con el accidente de trabajo que sufrió el 23.6.2009 y aunque pudiera existir una patología previa, congénita o degenerativa, ello no ha de ser impedimento para tal calificación, dado que, con arreglo al artículo 115.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social , constituyen accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia de 25 de enero de de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers en los autos nº 12/2012, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social Mutua Intercomarcal y la empresa Rabionet Gubern S.L., la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda debemos declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a Mutua Intercomarcal por subrogación de la empresa Rabionet Gubern S.L. a que le abone una pensión equivalente al 55 por 100 de la base reguladora mensual de de 1.617'21 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos de 1.7.2011, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Desestimamos por el contrario el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Intercomarcal contra la misma sentencia, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidas para recurrir una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.