Sentencia SOCIAL Nº 2461/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 000173

RSU RECURSO SUPLICACION 0000027 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000567 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: GERIATRICOS DEL PRINCIPADO SA Marina Tomás

RECURRIDO/S: María Antonieta

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veintiséis de Abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 27/2017 interpuesto por GERIATRICOS DEL PRINCIPADO SA. contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE LUGO, siendo Ponente ILMA. SRA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. María Antonieta en reclamación de Despido, siendo demandados Geriátricos del Principado SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 567/15 sentencia con fecha 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- María Antonieta , maior de idade, presten o seus servizos como traballadora por conta allea por orde da entidade GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, SA coas seguinte circunstancias laborais e persoales:

Antigüidade: dende o 12 de decembro de 2000 ata o 1 de xullo de 2015.

Categoría profesional: a traballadora foi contratada como

enfermeira, se ben dende o 21 de novembro de 2012 pasou a

ostentar a categoría de supervisora de enfermería. Tipo de contrato: indefinido.

Xornada: 40 horas á semana, de luns a domingo.

Centro de traballo residencia situada no km 513,5 da estrada N VI, Outeiro de Rei, Lugo

Salario (a efectos de despedimento)

Contía de 2193,21 euros ao mes, incluíndo a parte proporcional de pagas extraordinarias.

Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo de

autonómico de residencias privadas da terceira idade.

María Antonieta nin exerce nin exerceu no último

ano ningún cargo de representación dos/as traballadores/as, se ben está afiliada á CIG.

Segundo.- Mediante un escrito do 1 de xullo de 2015 GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, SA comunicou a María Antonieta a finalización da relación laboral con efectos dende esa mesa data. O escrito, no que se alegaban causas produtivas e organizativas consta nos folios 53 a 63 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.

A empresa abonou mediante transferencia bancaria a María Antonieta a cantidade de 20920,85 euros indicada na carta de despedimento.

Terceiro.- María Antonieta asinou a promoción de eleccions a representantes dos traballadores/as no centro de traballo, figurando o seu nome como candidata polo sindicato

CIG.

Tal candidatura foi comunicada por fax A empresa o 10 de outubro de 2014. Dias despois da comunicaciOn, María Antonieta e Nieves (tamen candidata polo mesmo sindicato) foron coitadas a unha reunion que tivo lugar no despacho da directora do centro ( Adela ). Durante tal reunion, a gobernanta e xefa de persoal ( Estela ) dirixiuse a Sra. María Antonieta e a Sra. Nieves recriminandolles a sua candidatura, ao tempo que as chamou 'zorritas' e 'mamarrachas' e lies indicou que se ía encargar de que as despedisen e que nunca mais atopasen traballo. A directora do centro estivo presente durante a conversa, sen realizar manifestación ningunha.

Cuarto.- GERIATRICOS DEL PRINCIRADO, SA comunicou a Soledad (candidata pola CIG nas eleccións) a finalizaciOn da relación laboral con efectos do 30 de outubro de 2014. A Sra. Soledad formulou unha demanda de despedimento na que reclamaba a nulidade ou subsidiaria improcedencia e indicaba que o seu salario era de 65,60 euros diarios e a súa antiguedade do 1 de novembro de 2010.

A demanda deu lugar ao procedemento DSP 1195/2014 tramitado polo Xulgado do Social num. 3 de Lugo que finalizou por acordo entre as partes segundo unha acta de conciliación do 3 de febreiro de 2015 na que a empresa recoñecia a improcedencia e asumia o pago como indemnización de 28000 euros netos.

Quinto.- Cristina , compaheira de traballo do mesmo centro que María Antonieta formulou ante a Garda Civil unha denuncia par uns feitos, segundo ela sucedidos o 23 de febreiro de 2015. A denuncia consta o folio 340 dos autos e o seu contido dase por íntegramente reproducido.

Sexto.- GERIATRICOS DEL PRINCIPADO, SA forma parte dende marzo de 2014 do Grupo mercantil Geriatros, con diferente centros adicados a residencias da terceira idade en numero de aproximadamente, 7 residencias no Estado español.

Setimo.- A residencia que constituia o centro de traballo d María Antonieta conta can 12 prazas públicas e 18 prazas privadas. A ocupación das prazas públicas mantívose (dende o 12 trimestre de 2014 ata o 12 trimestre de 2015 preto do 100 por cen. A ocupación das prazas privadas foi do 90,66

no 1 trimestre de 2014, 87,68 % no 22 trimestre de 2014, 84,5( % no 32 trimestre de 2014, 79,02 % no 42 trimestre de 2014 79,04 % no lg trimestre de 2015.

Oitavo.- Na residencia establecense prezos diversos segundo tipo de habitacion e usuario.

As tarifas oficiais publicadas nos anos 2014, 2015 e 2016 ( constan nos folios 300, 301 e 307 dos autos e o seu contido dáse por íntegramente reproducido.

Noveno.- Ao longo de 2014 e 2015, antes do despedimento de María Antonieta , GERIATRICOS DEL PRINCIPADO, SA adoptou diversas medidas orientadas ao axuste economico, entre elas 2 redución salarial a un total de 19 traballadores/as mediante unha modificación substancial das condicións de traballo comunicada par escrito do 26 de xuno de 2015, no que sc alegaban as mesmos motivos produtivos que para o despedimentc de María Antonieta .

A modificación foi impugnada mediante a formulación dunha demanda de conflito colectivo que foi acollida pola Sentenz2 do Xulgado do Social nom. 2 de Lugo (autos 552/2015) do 26 de outubro de 2015, que foi declarada nula pola STSX de Galiza do 5 de maio de 2016.

Decimo.- GERIATRICOS DEL PRINCIPADO, SA contratou a Rosendo , coa categoria profesional de DUE, mediante un contrato temporal asinado o 3 de xullo de 2015 e que se converteu en indefinido o 3 de abril de 2016.

Décimo primeiro.- 0 8 de xullo de 2015 presentouse a papeleta de conciliaciOn ante o SMAC. 0 acto tivo lugar o 21 de xullo de 2015, sen avinza.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1. Acollo a demanda formulada por María Antonieta contra GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, SA e o Ministerio Fiscal de tal xeito que:

Declaro nulo o despedimento de María Antonieta con efectos dende o 1 de xullo de 2015.

Condeno a GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, SA a que proceda á readmisión da traballadora en idénticas condicións as que ostentaba o 1 de xullo de 2015.

Condeno a GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, SA ao pagamento a María Antonieta dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 1 de xullo de 2015 ata data da notificación da presente resolución na contía de 72,11 euros diarios.

2. Non se fai imposición de custas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la pretensión de la demanda, declaró nulo el despido de la trabajadora demandante, condenando a la empresa GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO SA a la readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones a las que ostentaba el día 1 de julio de 2015, así como al abono de los salarios de tramitación desde el 1 de julio de 2015 a la fecha de la notificación de la sentencia de instancia a razón de 72,11 euros diarios.

Contra la referida sentencia recurre la parte demandada en base a tres motivos, al amparo el primero del artículo 193 b) de la LRJS; y el segundo y tercero al amparo del artículo 193 c) de la misma Ley . El recurso ha sido impugnado de contrario por escrito de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.-Que la revisión fáctica que se contiene en el primer motivo de recurso viene referido al hecho probado tercero a los efectos de que se supriman las palabras 'a gobernanta y jefa de personal' que se contienen en el mismo por referencia a doña Estela , y ello por cuanto que no consta en documento o declaración alguna dicho hecho.

Pero no es posible acceder a lo que se pide, pues la ausencia de prueba o lo que se ha dado en llamar prueba negativa no es medio hábil para revisar en suplicación, donde siempre es exigible que se detecte error del juez sobre la base de prueba documental y/o pericial. En este caso, la revisión no se ampara en ninguno de esos medios. En segundo lugar, la versión judicial es el resultado de la valoración conjunta de la documental (folios 265 y ss.), así como testifical de las Sras. Nieves y Adela , y la prueba testifical no puede ser revisada por la Sala, al no ser medio hábil al efecto. En definitiva, la valoración judicial no se revela errónea y por ello mismo no se justifica su modificación sobre la base de que en el documento obrante al folio 290 no aparezca al puesto de jefa de personal y gobernanta.

En el mismo motivo, se pretende una segunda revisión fáctica a los efectos de introducir al final del hecho probado tercero que: 'La directora del centro cesó como tal el 11 de noviembre de 2014 siendo nombrada posteriormente otra directora'.

Y ello en base a los folios 172 y 61. Pero no procede acceder a lo que se pide toda vez que la citada adición no tiene trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, pues la juez no establece fecha de la citada reunión, sólo que es posterior al 10 de octubre de 2014, lo que permite situarla antes del 11 de noviembre de 2014.

La tercera modificación que sustenta el primer motivo concierne al hecho probado octavo para añadir al final que: 'El precio que se ha cobrado en ocasiones a los usuarios estuvo por debajo de las tarifas oficiales'. Se sustenta en las facturas (folios 208 a 230) e informe pericial (folios 231 a 240).

Pero dichos documentos ya han sido valorados exhaustivamente por la juzgadora de instancia sin error que sea preciso corregir. Debe recordarse que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ); además, en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

TERCERO.-En el segundo motivo se denuncian como infringidos los artículos 51 y 52 del ET . Se insiste en que las causas son productivas, y que en el juicio no sólo se han traído a colación las facturas y cuentas del centro, sino que se ha hecho referencia a los niveles de ocupación del centro y la amortización del puesto de trabajo de la actora. Y que la juez ha declarado probado el descenso de la ocupación de las plazas privadas desde el 90,66% en el primer trimestre del año 2014 hasta el 79,04% en el primer trimestre del 2015.

Sin embargo, y pese a ser cierto el descenso en la ocupación desde principios de 2014 a principios de 2015, se comprueba como la misma ocupación, incluso algo inferior, del 79,02% se produjo a finales del año 2014, y pese a ello el puesto de la actora no fue amortizado; también en el tercer trimestre la ocupación del 84,5% podría haber justificado una amortización del puesto de la actora, o incluso antes en el segundo trimestre (87,68%) y sin embargo el mismo se extingue en fecha 1 de julio de 2015, esto es, casi un año después de que se inicie ese descenso, ignorándose como pone de manifiesto la juez qué cifras de ocupación existían en esa fecha, lo que no era una carga de prueba excesiva, ni puede justificarse alegando que no estaba cerrado el trimestre, pues el nivel de ocupación puede medirse mes a mes, o incluso día a día aunque fuera provisional. Ese cambio productivo (descenso de ocupación) no está conectado pues, de forma evidente, con el cese de la trabajadora cuando además, un poco antes del despido de la trabajadora, en junio de 2015, la empresa pretendió realizar un ajuste de salarios de 19 trabajadores por esas causas productivas, aun cuando después las mismas fueran impugnadas y declaradas nulas, lo que sucede mucho después del despido de la actora. Por último, la supuesta amortización del puesto de la actora, quién en su día fue contratada como enfermera, ha sido contradicha por la contratación de un nuevo DUE, el 3 de julio de 2015, de modo que la supresión del puesto de supervisora de enfermería no impedía su mantenimiento como enfermera.

En segundo lugar, las alegaciones que se realizan en el segundo motivo en relación a la valoración de la prueba pericial no son propios de este motivo, pues se trata de una cuestión relativa a la valoración de la prueba, y no de denuncia jurídica. En definitiva la juez no ha considerado probado la existencia de una reducción de costes por debajo del precio de sostenibilidad, ni el número de DUES en el centro, ni en el resto de centros, ni la asunción de las funciones de la actora por otro de sus compañeros, sino sólo una reducción de la ocupación que no se conecta en el tiempo con su despido objetivo, tanto más cuanto la supuesta reducción de costes se contradice con la contrata de un nuevo enfermero, convertido en indefinido antes de un año.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la calificación de nulidad de su despido, alegando en el tercer motivo la infracción del art. 53 4º del ET el motivo debe ser igualmente desestimado en base a las siguientes consideraciones:

1)La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T . en relación al art. 53 4º del mismo texto legal que señala que será nulo el despido por tener por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador;

2) Dentro del contenido a la libertad sindical, que es un derecho fundamental, se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad, por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si ésta queda perjudicada por el desempeño legítimo de la actividad sindical. La protección contra el perjuicio de todo orden que pueda recaer sobre el representante viene exigido, además, por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que ex art. 10.2 CE tiene dicho convenio, cuyo art. 1 establece que aquellos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes [y] de sus actividades como tales» (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio [RTC 2003111] , F. 5 ; 79/2004, de 5 de mayo [ RTC 200479] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004188] , F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre [ RTC 2005326] F. 4 ; 336/2005, de 20 de diciembre [RTC 2005336], F. 4 ; 144/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006144] , F. 4, y resoluciones en ellas citadas). Por esta vía discurre también el art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical , así como el art. 17.1 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al proscribir los pactos individuales y decisiones empresariales que supongan una discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo por motivos sindicales y lo que es más relevante a los efectos que nos ocupan, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre [RTC 198138] , F. 5 ; 17/1996, de 7 de febrero [RTC 199617] , F. 4 ; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874] , F. 3 ; 191/1998, de 29 de septiembre [ RTC 1998191] , F. 4 ; 30/2000, de 31 de enero [ RTC 200030] , F. 2 ; 173/2001, de 26 de julio [RTC 2001173] , F. 5 ; 111/2003, de 16 de junio [ RTC 2003111] , F. 5 ; y 79/2004, de 5 de mayo [ RTC 200479] , F. 3). Como ha declarado el TC en sentencia 183/2007 de 10 de septiembre remitiéndose a otros precedentes, la discriminación puede viciar actuaciones relativas al acceso al empleo o a su mantenimiento, y cuando así ocurre sus «efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988 [RTC 1988166]), o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio» ( STC 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 200229], F. 3, recogiendo doctrina mantenida en STC 173/1994, de 7 de junio [RTC 1994173], F.

4) La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, establece en su art. 2.1 d) que la libertad sindical comprende 'el derecho a la actividad sindical' y en el art. 2.2d ) que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al 'ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella'. Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos ( art. 2.2.d LOLS ), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los artículos 8 a 11 de esa misma ley , pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que -consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad- comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados. Entre otras, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. Forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1de la Constitución el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1996, de 7 de febrero , 87/1998, de 21 de abril , 191/1998, de 29 de septiembre , 30/2000, de 31 de enero , 173/2001, de 26 de julio ).

En segundo lugar, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical o de cualquier otro derecho fundamental, se hace preciso partir, también, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya en la STC 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero [ RTC 200317] , F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004188] , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 200538] , F. 3 ; y 3/2006, de 16 de enero [ RTC 20063] , F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993 293], F. 6 ; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140] F. 5 ; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029], F. 3 ; y 17/2005, de 1 de febrero [ RTC 200517], F.

5). De conformidad con todo ello, y en los términos enunciados, nos corresponde analizar si la demandante acreditó en el caso de autos la existencia de indicios que generen una razonable apariencia a favor de la alegación de vulneración de su derecho a la libertad sindical. Y a tal efecto, la sentencia de instancia nos dice que se celebró en el despacho de la directora de la Residencia una reunión en la que además de la directora estaba la persona que en ese momento ejercía funciones de jefa de personal y gobernanta. A esa reunión acudieron la actora y otra candidata por el Sindicato CIG, y las mismas fueron insultadas y amenazadas con el despido por la referida jefa de personal en presencia de la directora, quién omitió cualquier tipo de reproche o de censura a dicha jefa de personal.

Los anteriores datos, salvo prueba en contrario, sí deben ser afirmados como suficientes a los efectos de crear una sospecha, fondo o panorama indiciario de discriminación, en tanto en cuanto pone de manifiesto la razonable posibilidad de que el despido objetivo de fecha de efectos 1 de julio de 2015 tuviese como única y exclusiva causa su concreta afiliación sindical y su participación activa en las elecciones sindicales en la empresa. Y estos indicios no han quedado desvirtuados por la existencia de una causa objetiva y razonable que permita concluir que el despido es ajeno a esos indicios.

En consecuencia, y habiéndose aportado por la demandante un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, le corresponde a la parte demandada la carga de aportar datos y razones objetivas que elimine dicha sospecha. El empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Pero en el caso que nos ocupa, si bien la empresa ha pretendido probar la existencia de causas productivas, lo cierto es que las mismas, como se ha visto, no han permitido desvirtuar la sospecha de vulneración de los derechos fundamentales, pues las causas alegadas para despedir no se conectan de forma razonable en la fecha en que se despide con la amortización del puesto. Las causas de descenso de ocupación ya concurrían a principios y a mediados del año 2014, y sin embargo es después de la candidatura de la actora a las elecciones por la CIG cuando se produce el despido, habiendo quedado evidenciada de forma nítida la animadversión de la dirección de la residencia con la actora y demás candidatos del referido sindicato. Y las causas productivas son contradictorias con el hecho de que dos días después de su despido se contrate a otro enfermero, que deviene indefinido antes de un año, sin que por otro lado se haya justificado la necesidad de la amortización de su puesto en relación a otros centros, o al número de efectivos de enfermería en el centro de trabajo de la actora. En definitiva, lo expuesto provoca la desestimación del motivo y con ello del recurso.

QUINTO.- De conformidad al art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO SA contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso por despido promovido por doña María Antonieta contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede la imposición de costas a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.