Sentencia Social Nº 2462/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1722/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02462/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101745, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001722 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Ascension

Recurrido/s: ASER-POLA DE SIERO S.A.D., UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES S.L. Y PROHOGAR JARDO S.A.D.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000099 /2009

SENTENCIA Nº: 2462/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a once de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001722 /2009, formalizado por el Letrado OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Ascension , contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000099 /2009, seguidos a instancia de Ascension , frente a ASER-POLA DE SIERO S.A.D., UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES S.L. Y PROHOGAR JARDO S.A.D. representada por la letrada BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de dos mil nueve por la que se la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- Dª Ascension prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PRHOGAR JARDO que se subrogó en ASER con la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a domicilio para el Ayuntamiento de Pola de Siero. Se fija el salario día a efectos indemnizatorios en 33,40 ?/ día. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Ayuda a Domicilio.

2º- El Ayuntamiento de Pola de Siero en Resolución de fecha 5 de julio de 2007 en EXPTE-251RV01R CONTRATACIÓN DEL SERVICO DE AYUDA A DOMICILIO PARA EL AÑO 2008 adjudicó a UTE SAD SIERO el contrato de referencia.

3º- En fecha 1 de agosto de 2008 la representación legal de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO y la trabajadora firman acta de subrogación estableciendo como fecha de inicio de la relación laboral el día 1 de agosto de 2008.

4º- La actora recibe de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO el día 10 de diciembre de 2008 comunicación en los siguientes términos:

Muy Sra. nuestra.

En relación con el contrato que, con fecha 9 de mayo de 2008 y al amparo del Real Decreto tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa la comunica que ante la imposibilidad de renovar en vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 31 de diciembre de 2008, como consecuencia de la finalización del contrato.

5º- UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO presentó ante el Juzgado Decano de Oviedo escrito de fecha doce de febrero de dos mi nueve, acompañando copia del justificante de la consignación efectuada en la cuenta de consignaciones del Juzgado por importe de 1913,50 ? a favor de la trabajadora correspondiente a indemnización y salarios de tramitación líquidos por el despido llevado a acabo el pasado día 31 de diciembre , 879,70 ? corresponde a indemnización y 1.033,80 ? líquidos a salarios de tramitación desde el día 1 de enero de 2009 hasta el 10 de febrero de 2009 fecha de la consignación.

6º- La actora percibió la cantidad de 1.131,86 ? brutos en concepto de liquidación.

7º- La actora suscribió con ASER contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial 35 horas semanales, suscrito en fecha 9 de mayo de 2008, siendo el objeto atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en concreto acumulación en Siero.

8º- La actora con anterioridad suscribió los siguientes contratos temporales con ASER:

Contrato de duración determinada de interinidad suscrito en fecha 16 de mayo de 2007 con el objeto de sustituir vacaciones de distinto personal con duración desde el día 16 de mayo de 2007 al 2 de octubre de 2007.

Contrato de duración determinada de interinidad suscrito en fecha 3 de octubre de 2007 con el objeto de sustituir a Zaira con duración desde el día 3 de octubre de 2007 hasta fin de Incapacidad Temporal.

9º- La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC, frente a UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO y ASER - POLA DE SIERO S.A.D., en fecha de 20 de febrero de 2009, celebrándose el acto en fecha de 3 de febrero de 2009, terminándose el acto con el resultado de sin avenencia con respecto a UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO, e intentado y si efecto con respecto a ASER - POLA DE SIERO S.A.D. En fecha de 4 de febrero de 2009 se formuló la presente demanda.

10º- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente su demanda declara que la trabajadora fue objeto de un despido improcedente condenando a la empresa codemandada UTE Alfa Servicios Asistenciales a abonarle 1.002 euros en concepto de indemnización y al pago de los salarios de tramitación desde el 31 de diciembre de 2008, fecha del despido hasta el 10 de febrero de 2009 en que llevó a cabo la consignación.

El recurso contiene un único motivo en el que por la vía del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los art. 44 Estatuto de los Trabajadores y 64 Ley de Procedimiento Laboral así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando al efecto la SSTS de 1-10-07 y alegando en síntesis que de conformidad con los hechos probados de la sentencia, la demandante inicio la relación laboral con Aser para prestar servicios como auxiliar de ayuda a domicilio sin solución de continuidad desde el 16 de mayo de 2007 por lo que estima que esta es la antigüedad real que debe ser tenida en cuenta para el calculo de la indemnización por despido siendo por ello insuficiente la realizada por Alfa Servicios al reconocer la improcedencia del mismo y a mayor abundamiento ni siquiera consignó la cantidad correspondiente a la antigüedad y salario que decía reconocer por lo que no existe causa que justifique la insuficiencia de la consignación pues tal y como consta acreditado dicha empresa conocía el salario de la actora y por ello no existe error excusable siendo la única responsable del despido al haberse producido una subrogación e insiste en que debe tomarse en consideración la antigüedad real de la trabajadora no siendo excusable el error de dicha empresa al consignar, lo que impide la paralización del devengo de los salarios de tramitación y destaca finalmente que la empresa consignó una vez que conocía la reclamación de la trabajadora y sabiendo cual era su antigüedad y siendo su obligación informarse a través de la empresa saliente ASER de cual era la situación y condiciones laborales de cada uno de los trabajadores.

SEGUNDO.- Al respecto cabe decir en primer lugar que la alegación de infracción del art.64 Ley de Procedimiento Laboral no tiene cabida en el apartado c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral por cuanto este sólo incluye las infracciones sustantivas no las procesales que deben articularse a través del art.191 a) Ley de Procedimiento Laboral y en cuanto a la responsabilidad de la empresa UTE Alfa Servicios Asistenciales decir que operó una subrogación obligatoria vía norma sectorial contenida en el Convenio colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias y como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia (por todas, STS/Social de 10 de julio de 2000 ), la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 Estatuto de los Trabajadores al no haberse producido una transmisión de activos patrimoniales (por todas sentencia TS/Social de 22 de mayo de 2000 ), sino porque lo impone el Convenio colectivo, en este caso su art.11

El problema en el caso planteado radica en si operada la subrogación con una información acerca del dato de la antigüedad en la prestación de servicios en la empresa saliente, se demuestra, por parte del trabajador, con posterioridad y en el momento en que se pone fin a su relación laboral que la antigüedad en la prestación de servicios era distinta. Se trata de decidir si en este caso la empresa actual, que en su momento se subrogó en el contrato de trabajo del actor, debe asumir la antigüedad real o bien no le es oponible la misma.

TERCERO.- En el acta de subrogación obrante al f. 138 y al que se remite el ordinal tercero del relato fáctico consta que la empresa procede a la subrogación en las mismas condiciones que la trabajadora tuviese suscrito en el contrato de trabajo con la empresa cesante y respetando la antigüedad en el puesto que venia desempeñando de modo que en principio, la nueva adjudicataria asumió la antigüedad que le fue facilitada por la saliente conforme a la cual la actora solo había suscrito un contrato de trabajo de fecha 9 de mayo de 2008, pero si con posterioridad se prueba que la antigüedad era distinta nada impide al trabajador hacerla valer:

En primer lugar es de ver (hecho probado octavo) que la actora había suscrito dos contratos de trabajo temporales sin solución de continuidad con la primera adjudicataria pues el segundo de ellos que se inició el 3-10-2007 con el objeto de sustituir a Zaira hasta fin de incapacidad temporal, finalizó el 8 de mayo de 2008 según informe de vida laboral del f.64 y pacto de subrogación con la segunda, en la que simplemente se mencionaba una fecha de antigüedad posterior y siendo ello así juega el principio de indisponibilidad por parte del trabajador de los derechos que le vengan reconocidos por normas de derecho necesario (art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

De otro lado reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS/Social de 22 de mayo de 2001 y las que en ella se citan) establece que «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe...la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal al encuadrarse la misma desde la perspectiva de la denominada "unidad esencial del vínculo laboral" (TS 8-3-2007), que implica la continuidad de todos aquellos diversos períodos de prestación de servicios para la empresa, que sin solución de continuidad, han implicado la afectación del trabajador al empresario. La solución de continuidad vienen entendiéndose como aquélla en la que entre contrato y contrato ha existido un período superior a 20 días hábiles que son los que corresponden a una demanda de despido, admitiéndose otras situaciones de posible excepcionalidad en razón a las circunstancias concurrentes. Pero no es éste el caso que se acredita en este proceso, y ello porque vistas las relaciones mantenidas por la actora con la anterior empresa, se comprueba - como queda dicho mas arriba- que no ha habido interrupción temporal alguna entre los dos contratos .

En este sentido se indica por el Tribunal Supremo (TS 4-7-2006 ) que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, con independencia de que tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo diferentes contratos, cualquiera que sea su clase, temporales e indefinidos, y ello porque la relación laboral es la misma, pues en todos los casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes. Recogiendo esta doctrina, fácil es deducir que la trabajadora tiene derecho a ser indemnizada por todo el tiempo que ha prestado servicios de forma ininterrumpida, en este caso es la antigüedad que fija la trabajadora la que debe tenerse en cuenta a los efectos compensatorios por el despido improcedente.

CUARTO.- De otro lado en cuanto a la diferencia existente entre el importe legal de la indemnización por despido y la cantidad efectivamente abonada por tal concepto, debe considerarse que la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero, 7 de febrero y 24 de julio de 2006 ) señala que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias que concurran en cada caso. No obstante se indican criterios generales tales como la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, que puede atribuirse a error de cuenta; discrepancias razonables sobre los elementos necesarios para el cálculo; complejidad de la estructura salarial del trabajador, etc. que pueden revelar que el error en la cuantía de la consignación es excusable y que no impedirían el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar la diferencia que finalmente resulte.

En el presente caso, debe partirse de que la consignación efectuada por la empresa al reconocer la improcedencia del despido se concreta en una diferencia de 122,30 euros en la indemnización y de 193,18 euros en los salarios de tramitación por lo que tratándose de una indemnización de 1.001,86 y unos salarios de tramitación que ascienden a 1.369,49 euros no puede hablarse de diferencias de escasa cuantía lo que impide la calificación de error excusable a los efectos de conferir efectividad a la limitación de los salarios de tramite a que se refiere el art. 56-2 Estatuto de los Trabajadores pues bien pudo la empresa recurrente solicitar de la saliente la nomina de julio al suscribir el acta de subrogación que al parecer fue la causa de la insuficiente consignación y siendo ello así procede acoger el recurso de la demandante.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por Ascension contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2009 por el juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo , en los presentes autos seguidos por despido a su instancia, y siendo demandadas las empresas UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y PROHOGAR JARDO y ASER-POLA DE SIERO S.A.D., que se revoca en el sentido de fijar el importe de la indemnización que corresponde percibir a la actora por el despido improcedente de que fue objeto en la suma de DOS MIL QUINIENTOS CINCO euros (2.505) s.e.u.o y de extender el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia y todo ello a cargo de la primera de ambas empresas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta nº 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Sta. Cruz nº 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en este mismo Banco de Madrid al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.