Sentencia Social Nº 2462/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 001920/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a dos de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2462 DE 2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001920/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Marzo de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 001371/2011, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Teodoro , contra ECORIBERA SL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente ECORIBERA SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por Teodoro contra la empresa ECORIBERA S.L., y declaro improcedente el despido de fecha de efectos 28 de octubre de 2011, y en consecuencia condeno a la demandada a que, habiendo optado el actor en el acto del juicio, proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido; debiendo abonar además, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en la cuantía diaria de 61,76 euros '.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante Teodoro con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Ecoribera S.L. dedicada al comercio de productos citrícolas, desde el 13-09-2000, como fijo discontinuo, con funciones de encargado de maquina o mantenimiento de maquinaria, y salario de 61,76 euros diarios.( conformidad partes y bloque documentos 1 parte demandada)SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó al actor el 14-9- 2011 la apertura de un expediente contradictorio contra ella, entregándole pliego de cargos, cuya copia consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducido. La empresa considera que los hechos que en la misma se hacen constar han ocasionado daños y perjuicios, sancionable con falta grave o muy grave, por lo que conforme al art. 68 del ET , se procede a designar instructor y secretario, y concediendo plazo de 5 días al actor para que formulase pliego de descargo. Del citado pliego se dio traslado al comité de empresa. ( bloque de doc. 10 demandada)El actor presento el día 18-10-11 escrito de alegaciones considerando que la causa del expediente es por el ejercicio de su labor sindical, solicitando el archivo del mismo, ( folio 57-bloque de doc. 10 demandada)TERCERO.- El 28 de octubre de 2011 la empresa entregó al demandante una carta comunicándole el despido, con efectos desde ese mismo día, procediendo a imputarle falta muy grave por incumplimiento grave y culpable del trabajador, por las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, la desobediencia en el trabajo, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En concreto se recoge, que el pasado mes de agosto, los días 18 y 25, utilizó horas de crédito sindical como miembro del Comité de empresa de Ecoribera S.L. y remuneradas por la misma, para funciones que no se corresponden con las de representación de los trabajadores de su empresa tal y como lo estipula el articulo 68.e del ET ., presentando justificantes de haber estado presente en las dependencias del Sindicato de UGT de Cullera asistiendo a una reunión sindical. Sin embargo estuvo presente en la constitución de la mesa electoral de otra empresa de la que no es trabajador, y en el desarrollo del proceso electoral de esa empresa, así como en el traslado de mobiliario de las oficinas del propio sindicato.Por otro lado se refiere que el 22 de septiembre de 2011 se le pidió que limpiara la maquinaria y la zona de trabajo en la que habían caído cascotes como consecuencia del desprendimiento de un muro de contención, puesto que ese día el actor era el único trabajador dado de alta en la empresa, a lo que contesto mediante escrito de fecha 27 de septiembre 2011, que se estaba atentando contra su dignidad personal y profesional, y en consecuencia solicitaba que se anularan esas ordenes de trabajo.Copia de la carta consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida (documento 11 de la demandada). CUARTO.- La compañía mercantil ECORIBERA S.L. fue constituida en julio de 2000, siendo socios D. Marco Antonio , D. Adriano , D. Amador y D. Inmaculada , y tiene por objeto social la compra, venta, recolección, manipulación, envasado, almacenamiento, comercialización al mayor y detall y exportación e importación de productos hortofructicolas de todas clases.La empresa S.A.T. ALBIR fue constituida el 1 de mayo de 1995 como sociedad agraria de transformación, siendo socios D. Calixto , D. Marco Antonio , D. Joaquín y D. Santos .( bloque de doc. 2-3 demandada).QUINTO.- El actor esta afiliado al sindicato UGT, siendo representante unitario como miembro del comité de empresa, actualmente constituido por tres miembros de UGT y dos del Sindicato Independiente, y es además delegado de prevención en la empresa. SEXTO.- Que por el Secretario de organización de UGT, en representación de la Comisión Ejecutiva, se comunico el 16.8.2011 a la empresa ECORIBERA S.L, la convocatoria de Teodoro a la reunión sindical a celebrar el día 18 de agosto de 9 a 13 horas, por lo que no asistiría al trabajo en virtud de las garantías del articulo 68.e del ET . Asimismo el citado Secretario certifico la asistencia del Sr. Teodoro el día 18 de agosto de 2011 a la citada reunión sindical de UGT en Cullera de 9 a 13 horas( bloque de docums. nº 10, folios 12-13 del ramo de prueba de la parte demandada.)Con fecha 23 de agosto el Secretario de organización de UGT, en representación de la Comisión Ejecutiva, comunico a la empresa ECORIBERA S.L, la convocatoria de Teodoro a la reunión sindical a celebrar el día 25 de agosto de 9 a 13 horas, certificando la asistencia del mismo a la citada reunión sindical de 9 a 13 horas( bloque de docums. nº 10, folios 10-11 del ramo de prueba de la parte demandada.)SEPTIMO.- El 18 de agosto el actor, durante el horario solicitado para acudir a la reunión del Sindicato, estuvo en las instalaciones de otra empresa, Sat Albir S.L., realizando gestiones para la convocatoria de elecciones sindicales en esa empresa. El 25 de agosto el actor acudió a las 9 horas a la misma empresa Sat Albir donde se estaban celebrando las elecciones, y posteriormente se desplazo a las dependencias de UGT de Cullera, donde el resto de la mañana estuvo ayudando en las tareas de traslado de mobiliario, ordenadores, cables y otros enseres desde las instalaciones de la antigua sede a otra nueva, hasta las 12,15 horas en que se dirigió a su domicilio.Por este motivo la empresa demandada, convoco el 12.9.2011 una reunión para tratar el tema del uso de las horas de crédito sindical de los miembros del Comité de Empresa, recordando a los representantes lo dispuesto en el articulo 37.e del ET , a la que acudió el actor como secretario del Comité. En dicha reunión se hace contar que el actor ha estado promoviendo elecciones sindicales en otra empresa, y la empresa insiste en que los miembros del comité tienen como funciones sindicales la representación de la empresa a la que pertenecen, contestando el Sr. Teodoro que desde el sindicato le dijeron que podía constituir mesa electoral y asistir a las votaciones de otra empresa. En dicha acta el actor firma como no conforme. ( bloque de docums. nº 5, folios 4-5 del ramo de prueba de la parte demandada.)OCTAVO.- El día 22 de septiembre de 2011, el actor procedió a la limpieza de la maquinaria y la zona de trabajo que le fue encomendada por la empresa, no siendo este su trabajo, por lo que presento escrito de fecha 27 de septiembre 2011, alegando que se atentaba contra su dignidad personal y profesional, y solicitando que se anularan esas ordenes de trabajo. ( hecho no controvertido y bloque 10 demandada)NOVENO.- Que por el sindicato UGT a instancias del comité, se han presentado multitud de denuncias a Inspección de Trabajo, por motivos de incumplimiento de convenio en materia de bajas en seguridad social y llamamientos de los trabajadores fijos-discontínuos de la plantilla, así como por cuestiones de seguridad e Higiene ( docums. nº 163,172,183, 176,190, 194,196 8 a 11 del ramo de prueba de la parte actora).DECIMO.- El trabajador demandante fue sometido a un seguimiento por una agencia de detectives privados, contratada por la empresa demandada, el día 25 de agosto de 2011, con el fin de verificar y dejar constancia de las actividades del D. Teodoro durante el permiso solicitado a la empresa por horas sindicales, que fue entregado el 14 de septiembre de 2011. (docums. nº 16 del ramo de prueba de la empresa) DECIMO PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada durante un total de 2055 días en las siguientes campañas:Campaña naranja 2000/2001= 170 días Campaña naranja 2001/2002=175 días Campaña naranja 2002/2003=175 días Campaña naranja 2003/2004=177 días Campaña naranja 2004/2005=168 días Campaña naranja 2005/2006=158 días Campaña naranja 2007/2008=138 días Campaña naranja 2008/2009=136 días Campaña naranja 2009/2010=277 días Campaña naranja 2010/2011=267 días Campaña naranja 2011/2012= 54 días (docums. nº 71 del ramo de prueba de la demandante-informe vida laboral) DECIMO SEGUNDO.- Con fecha 25-11-2011 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio de Mediación. Arbitraje y Conciliación, celebrándose el acto conciliatorio el día 21-12-2011, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 13- 12-2011 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ECORIBERA SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda en materia de despido y declaró la improcedencia del mismo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada, siendo debidamente impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora, e interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia de instancia, si bien fuera del plazo de impugnación. El recurso se estructura en dos motivos, el primero de ellos dedicado a la revisión del relato fáctico y el segundo, a la denuncia de la infracción de determinas normas y jurisprudencia.

2.- Sin embargo, la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte demandada-recurrente en la fase del recurso. Y así, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 233.1 LJS preceptúa 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Y en esta ocasión, la parte presenta todo un elenco de documentos consistentes en: diversos llamamientos al trabajador durante los meses de mayo y junio del 2012; solicitud de anulación del alta de 8-5-2012 presentada por la empresa ante la Tesorería de la Seguridad Social; Resolución de la TGSS de anulación del alta del trabajador realizada con fecha de efectos del 8-5-2012; comunicación del trabajador a la empresa en la que constaría la voluntad del trabajador de no trabajar durante los próximos meses, a partir de junio del 2012, hasta el comienzo de la campaña próxima; y escrito de la mercantil al SERVEF fechado el 4 de junio de 2012, comunicando al organismo que el trabajador no habría comparecido a los llamamientos y habría manifestado su voluntad de no trabajar.

3.- Trasladado el escrito a la parte actora, ésta se opuso a la admisión de los documentos por entender que los mismos no tendrían incidencia en el procedimiento de despido que pendería ante el Tribunal Superior de Justicia. Se arguye que la empresa estaba realizando llamamientos fuera del período ordinario de campaña, habiéndose limitado el trabajador a comunicar su derecho a no ser llamado en el período que va desde el fin de una campaña hasta el inicio de la siguiente. Considera relevante el impugnante que la empresa habría omitido que al trabajador ya se le había comunicado su baja por fin de campaña, aportando a su vez documento en ese sentido. Y considera finalmente que no existiría infracción de la prestación por desempleo por el hecho de que un fijo discontinuo no acuda a trabajar cuando es llamado entre campañas.

4.- Pues bien, la Sala ha de señalar que los reseñados documentos aportados con posterioridad a la interposición del recurso, no pueden ser incorporados a las actuaciones pues, su contenido en nada afecta al pronunciamiento de instancia ni tampoco nada añade que condicione el resultado del presente recurso de suplicación, que enjuicia el despido producido anteriormente. No son pues documentos decisivos para la resolución del recurso, como exige el precepto legal citado, pues se trata de cuestiones que en su caso incidirían en la readmisión y llamamiento posteriores al despido, debiendo recordarse que las incidencias relativas a la readmisión se habrían de tramitar por el cauce previsto en los artículos dedicados a la ejecución provisional de las sentencias de despido (artículos 297 y siguientes de la LJS).

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 193, b) de la LJS, se interpone el primer motivo dedicado a la revisión fáctica, que la parte recurrente divide en una serie de submotivos. En punto al hecho primero se solicita una adición tendente a fijar que la retribución del trabajador 'incluye todos los conceptos salariales a que el trabajador tiene derecho como salario base, gratificaciones extraordinarias, vacaciones, domingos y festivos, participación en beneficios y demás partes proporcionales'. Este añadido se fundamente por la parte recurrente en el art. 6.6 del Convenio colectivo de aplicación, y en el documentos número 1 (folios 1 a 33 y cláusula octava de los contratos), aduciéndose que la parte actora no indicó su salario en el hecho primero de la demanda.

2.- Aunque la adición pretendida no tendría incidencia directa para alterar el fallo, se admite a efectos aclaratorios, pues deriva del Convenio colectivo de aplicación que establece que en el salario se entienden incluidas las partes proporcionales correspondientes a las gratificaciones extraordinarias (incluida la de participación en beneficios), vacaciones, domingos y días festivos. Se trata además de un aspecto no controvertido, pues como se indica en el propio hecho probado existía conformidad de las partes en cuanto al importe del salario diario, y ello se puede comprobar en el escrito de impugnación de la parte actora. Por consiguiente, el hecho probado primero debe quedar redactado con el siguiente tenor: 'El demandante Teodoro con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Ecoribera S.L. dedicada al comercio de productos citrícolas, desde el 13-9-2000, como fijo discontinuo, con funciones de encargado de maquinaria o mantenimiento de maquinaria y salario de 61'76 euros diarios, que incluye todos los conceptos salariales a que el trabajador tiene derecho como salario base, gratificaciones extraordinarias, vacaciones, domingos y festivos, participación en beneficios y demás partes proporcionales (conformidad partes y bloque de documentos 1 parte demandada). 3.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente una adición al hecho probado segundo en el siguiente sentido: 'El comité de empresa no informó en el expediente contradictorio'. La parte recurrente justifica la pertinencia de dicha adición en un posible ulterior recurso de casación para la unificación de la doctrina en el que podría ser clave la coincidencia de los hechos a los efectos de la contradicción.

4.- No puede prosperar la adición pretendida puesto que de entrada, no se cita prueba hábil que fundamente la adición, y además, el hecho de que el comité de empresa no informara en el expediente contradictorio, no altera el contenido del fallo ni añade información transcendente al relato fáctico pues la sentencia de instancia ya consideró que en cuanto a la forma del despido se ajustaba a los requisitos formales establecidos. A este respecto, debe recordarse que el motivo de error de hecho no permite a las partes acomodar el relato fáctico a su conveniencia, sino que es un motivo instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia, de forma que para poder ser apreciada la revisión instada, debe ser capaz, junto con el motivo, jurídico, de incidir en el fallo variando su sentido.

5.- En el tercer hecho probado, la parte recurrente solicita un añadido al final del segundo párrafo del siguiente tenor: 'las comunicaciones venían autofirmadas por P.O., por Teodoro '. La adición se fundamenta en la comunicación de la carta de despido, y en el bloque de documentos número 13, del ramo de prueba de la demandada, folios 1 a 3, de donde se deduce que las convocatorias por UGT al actor, vendrían autofirmadas por el demandante, basándose asimismo en que ello se reconoció por el demandante en el interrogatorio de la grabación del juicio y, documentos 16 y 17 del ramo de prueba de la parte demandada. Estima la parte recurrente que la carta de despido se habla de faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, y si bien el actor realizó labores sindicales en dichas horas, pero estas labores no se corresponden con las que son propias de un miembro del comité de empresa, no siendo extensible la protección de los delegados sindicales reconocida en el art. 10 LOL, al no ostentar el actor la condición de delegados sindicales. Finalmente, aduce la parte recurrente que la carta no adolece de genericidad, cumple con los requisitos de forma y es consecuencia de la propuesta del instructor del expediente (bloque de documentos número 10, folios 62 y 63 del ramo de prueba de la parte demandada - Tomo II folio 176 de autos-).

6.- De esta confusa argumentación parece deducirse que la parte recurrente pretende introducir que las convocatorias de UGT al actor en uso de horas sindicales eran realizadas por el propio trabajador. Sin embargo, el añadido pretendido no puede prosperar por cuanto no se cumplen los requisitos para que pueda prosperar la revisión fáctica. En primer lugar, si bien la parte cita varios documentos en apoyo de la revisión, ninguno de ellos es válido a efectos de la revisión pretendida. De entrada, respecto al primero de ello, esto es, la comunicación de la carta de despido no se imputaba de forma concreta al trabajador que se hubiera auto convocado; por lo que dicha alegación -como manifiesta la parte actora en su escrito de impugnación- le causaría indefensión. En cuanto al segundo de los documentos citados, (el llamado bloque número 13, del ramo de prueba de la parte demandada, folios 1 a 3) si bien consta una firma, ello se hace con las iniciales 'P.O' (por orden). Y finalmente ha de rechazarse esta adición, puesto que nuestro ordenamiento, el representante sólo está obligado a notificar al empresario que va a utilizar su crédito horario con una justificación genérica, bastando señalar que es para el ejercicio de sus funciones representativas ( STS de 19-9-90 ), por lo que resultaría intrascendente el dato de que la justificación del previo aviso del uso del crédito fuera firmada por el trabajador. Pero es que además, la redacción que se pretende introducir contradeciría el hecho probado sexto, donde consta acreditado que por el secretario de organización de UGT, se comunicó el 16-8-2011 la convocatoria del trabajador a una reunión sindical a celebrar el 18-8-2011 y el 23-8-2011 se le comunicó a la empresa la convocatoria del trabajador para una reunión el 25-8-2011, certificando el mismo secretario su asistencia en ambos casos.

7.- En cuarto lugar, el recurrente insta la revisión del hecho probado sexto en el siguiente sentido (en cursiva las adiciones): 'Que por el Secretario de organización de UGT, en representación de la Comisión Ejecutiva -ya queda dicho que se autoconvoca por orden-se comunicó el 16-8-2011 a la empresa ECORIBERA, S.L., la convocatoria de Teodoro a la reunión sindical a celebrar el día 18 de agosto de 9 a 13 horas, por lo que no asistiría al trabajo en virtud de las garantías del artículo 68.e) ET . Asimismo, el citado Secretario -también suscrito por P.O.-certificó la asistencia del Sr. Teodoro el día 18 de agosto de 2011 a la citada reunión sindical de UGT en Cullera de 9 a 13 horas (bloque de documentos número 10, folios 12-13 del ramo de prueba de la parte demandada). Con fecha 23 de agosto el secretario de organización de UGT, en representación de la Comisión Ejecutiva - ya queda dicho que se auto convocaba por orden-comunicó a la empresa ECORIBERA, S.L., la convocatoria de Teodoro a la reunión sindical a celebrar el día 25 de agosto de 9 a 13 horas, certificando - también suscrito P.O.-la asistencia del mismo modo a la citada reunión sindical de 9 a 13 horas (bloque de documentos núm. 10, folios 10-11 del ramo de prueba de la parte demandada). La revisión instada la fundamenta la parte recurrente en el reconocimiento efectuado por el actor en la prueba de confesión y en los documentos núm. 10, folios 11 y 13, señalando la trascendencia de que pese a que en el pie consta en nombre del secretario de organización del sindicato para la zona, apareciera firmado con las iniciales P.O.

8.- La revisión debe rechazarse por los mismos motivos expuestos en el apartado sexto de este fundamento de derecho, debiendo añadirse únicamente que respecto a esta petición concreta, la prueba de confesión es inhábil a efectos de fundamentar la revisión instada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193.b) LJS.

9.- En quinto lugar, el recurrente insta la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de que se aclare (en cursiva el añadido) que 'los miembros del comité tienen como funciones sindicales la representación de los trabajadoresde la empresa a la que pertenecen'. Argumenta0. la parte recurrente que existiría un error de la juzgadora en cuanto a que la representación de la empresa la tendría el presidente del consejo de administración o sus apoderados, siendo que los miembros del comité ostentarían la representación de los trabajadores.

10.- Esta modificación es absolutamente intrascendente pues resulta una obviedad que la referencia a la representación que los miembros del comité se refiere a los trabajadores en la empresa o centro de trabajo.

11.- En sexto lugar, se solicita la supresión en el hecho probado octavo de la referencia 'no siendo este su trabajo'. La parte recurrente fundamenta la eliminación de esta referencia en que en el escrito presentado por el actor alegando que la limpieza de la maquinaria y la zona de trabajo que le fue ordenada un día no fuera su trabajo, sino simplemente que se alegó por el trabajador que ello atentaba contra su dignidad personal y profesional, pero no 'que no fuera su trabajo'.

12.- Esta supresión no procede por cuanto la parte recurrente no fundamenta dicha modificación del hecho probado en ningún documento u otra prueba hábil que evidencie error del juzgador en la valoración de la prueba. Además, la misma resultaría intrascendente para alterar el fallo.

13.- La séptima revisión solicitada en el recurso afectaría al hecho probado noveno, donde se solicitaría como redacción alternativa la siguiente: 'Que por el sindicato UGT, nunca a instancias del comité de empresa, se han presentado multitud de denuncias a Inspección de Trabajo, por motivos de infracción, Seguridad Social y Seguridad en el trabajo y nunca la inspección levantó acta (documentos núms. 163, 172, 183, 176, 194, 196, 8 a 11 del ramo de prueba de la parte actora)'. La parte recurrente argumenta que las denuncias contra la empresa se presentaron por el sindicato UGT o por el actor de motu propio, pero no por el comité de empresa en su conjunto, previo el necesario acuerdo mayoritario. En apoyo de esta revisión la parte recurrente alude al bloque de documentos número 6 del Tomo II de autos, al documento obrante en el folio 169 de autos, al bloque de documentos número 5 del Tomo II de autos, y a los folios 172 a 187, 192 a 198 y 131 y 132 y 163 y 164, sobre diversas denuncias efectuadas contra la empresa.

14.- La revisión fáctica no ha de prosperar pues resulta absolutamente intrascendente para alterar el fallo, que declara la improcedencia del despido por no apreciarse la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales alegados en la carta de despido. Téngase en cuenta que la sentencia recurrida desestima la demanda de nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical y de la garantía de indemnidad, razón por la que no habiendo presentado recurso contra este pronunciamiento la parte actora, carece de interés la redacción propuesta, que por lo demás, no se desprende de la documental citada sin necesidad de conjeturas o lucubraciones.

15.- La octava revisión fáctica instada afectaría al hecho probado décimo, donde se insta la alteración de la redacción en el siguiente sentido (en cursiva las modificaciones): 'El trabajador demandante fue sometido a un seguimiento por una agencia de detectives privados, contratada por la empresa demandada, el día 25 de agosto de 2011, con el fin de verificar y dejar constancia de las actividades del Sr. Teodoro durante las horas sindicales comunicadasa la empresa, que del informeentregado el 14 de septiembre de 2011, se deduce que se ocupó de un traslado de muebles(documentos número 16 del ramo de prueba de la empresa)'. Esta modificación se basa en el informe del detective, argumentando la parte recurrente que la empresa tendría la facultad de realizar las investigaciones para detectar conductas inadecuadas, no debiendo el trabajador utilizar el crédito para labores que no eran de representación de los trabajadores de la mercantil.

16.- La revisión instada debe desestimarse por motivos formales puesto que los únicos medios de prueba que permiten la revisión de hechos probados son la prueba documental o pericial, quedando excluidos el resto de medios de prueba, aunque puedan constar documentalmente, como la testifical del detective. Pero es que además, la Sala no puede dejar de señalar que los cambios solicitados son absolutamente intrascendentes, como por ejemplo el tratar de cambiar la referencia al 'permiso solicitado a la empresa por horas sindicales' por la de ' horas sindicales comunicadasa la empresa'. Y además, en cuanto a que el trabajador se dedicó al traslado de muebles del sindicato el día 25 de agosto del 2011, ello ya se refleja como probado en el ordinal séptimo, por lo que sería redundante.

17.- La última de las revisiones fácticas solicitadas en el recurso afectaría al hecho probado décimo primero. En concreto, se solicita la reducción del número de días de prestación de servicios a un total de 1849 días, señalándose que en la campaña del 2009-2010 fueron un total de 176 días y en la campaña del 2010- 2011, 162 días. El recurrente argumenta que en estas dos campañas la juzgadora tomó por error los días cotizados, y no los días realmente trabajados, y que dicho error repercutiría en el cálculo de los salarios de trámite. Esta modificación se basa en el informe de vida laboral (folio 175 de autos) y en el documento número 8 de la prueba de la parte demandada. La parte impugnante muestra su conformidad con esta redacción propuesta.

18.- Se accede pues la revisión postula al desprenderse efectivamente de la documental citada. El hecho décimo primero quedaría redactado del siguiente modo: 'El actor ha prestado servicios para la empresa demandada durante un total de 1849 días en las siguientes campañas:

Campaña 2000-2001.... 170 días

Campaña 2001-2002... 175 días

Campaña 2002-2003 ... 175 días

Campaña 2003-2004 ... 177 días

Campaña 2004-2005.... 168 días

Campaña 2005-2006.... 158 días

Campaña 2006-2007 ... 160 días

Campaña 2007-2008 ... 138 días

Campaña 2008-2009 ... 136 días

Campaña 2009-2010 ... 176 días

Campaña 2010-2011 ... 162 días

Campaña 2011-2012 ... 54 días (documento número 71 del ramo de prueba de la demandante, informe de vida laboral)'.

SEGUNDO.- 1.- Con adecuado amparo procesal se articula el segundo motivo de recurso, donde la parte recurrente denuncia la infracción de diversas normas sustantivas y jurisprudencia en el segundo motivo de recurso. El recurrente estructura este motivo en cuatro infracciones. En primer lugar, denuncia la infracción del artículo 6.6 y 28 del convenio colectivo de manipulado y envasado de cítricos, frutas y hortalizas para la comunidad valenciana de 2010-2012 en relación con el artículo 6 de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 1991. De la aplicación de estos preceptos considera el recurrente que debido a la actividad de la empresa, debió procederse al descuento entre días efectivamente trabajados y días cotizados para el cálculo de los salarios de trámite de suerte que no debieron computarse los días correspondientes a fines de semana y festivos, habiendo consignado 'ad cautelam' la empresa todos los días naturales desde el despido hasta la notificación de la sentencia, por un total de 151 días, cuando debían consignarse 105 días. El recurrente acaba por señalar que de no aplicarse la normativa invocada la empresa estaría cotizando dos veces y el recurrido estaría cobrando los fines de semana y festivos de ese período doblemente.

2.- Por consiguiente, ninguna infracción se produce de los artículos estimados como infringidos por el recurrente puesto que en su caso la errónea consignación de cantidades por salarios de trámite no es achacable a ningún error de la sentencia, sino en su caso, a la propia parte que realizó la consignación. Por otra parte, la determinación del importe de los salarios de trámite debe realizarse por razones cronológicas de comprobación en fase de ejecución de sentencia ( STS 5-5-2004 y STS de 16-1-09, Recud. 3584/07 ), máxime en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, para los que los salarios de trámite quedarían limitados al tiempo en que estos trabajadores hubieron prestado servicios, no a los que no hubiesen prestado servicios, por ejemplo, por haber finalizado la campaña o actividad cíclica [ STSJ de la Comunidad Valenciana de 2-3-00, Rec. 2684/99 , STSJ de Extremadura de 5-1-06, Rec. 674/05 STSJ de Cataluña de 13-4-06, Rec. 9786/05 y STSJ de Galicia de 25-5-12, Rec. 932/2012 ].

3.- En segundo lugar, la parte recurrente aduce la infracción de los artículos 37.3 y 68.e) ET , e incide en las diferencias entre los representantes unitarios y los delegados sindicales, señalando que en el caso de los primeros sus competencias estarían dirigidas exclusivamente a sus representados, es decir, a los trabajadores de la empresa, entendiendo la parte recurrente que el trabajador despedido habría actuado como si fuera un 'delegado sindical' y no como un representante unitario. En este sentido se alega que el comité de empresa es un órgano colegiado y que habría quedado acreditado que el comité nunca se reunía, salvo a instancia de la empresa y que en ese caso, no asistían los miembros de UGT. Y, finalmente, se menciona que la empresa debía accionar en defensa de los trabajadores despidiendo al representante al representar intereses distintos de los de la plantilla.

4.- Sin embargo, ninguna infracción se estima de los preceptos aducidos, por cuanto en los artículos 37.3.e) ET reconoce expresamente que el trabajador previo aviso y justificación podrá ausentarse con derecho a remuneración para realizar 'funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente'. Por consiguiente, el propio Estatuto de los Trabajadores posibilita al representante unitario el ejercicio de funciones de representación sindical en el uso del crédito horario, sin que ninguna vulneración se aprecie en el uso del crédito horario por parte del representante para funciones representativas, pudiendo incluir entre las mismas el tiempo de dedicación al sindicato ( SSTS 18-9-89 y 5-6-90 ). Y es que es doctrina jurisprudencial que la actividad del miembro del Comité en orden a sus funciones representativas es multiforme, comprendiendo cualquier actuación que de forma directa o indirecta repercuta en interés de los trabajadores (entre otras, SSTS de 29 de septiembre , 2 de octubre , 2 y 27 de noviembre y 5 de diciembre de 1989 y de 10 de febrero de 1990 ). La jurisprudencia ha establecido que el crédito horario está configurado como una garantía de la función representativa, de modo que los representantes tienen derecho a desempeñar sus funciones sin estar sometidos a una vigilancia singular por parte del empresario. En este sentido, la empresa no puede arrogarse la defensa de los trabajadores representados para controlar el uso del crédito de horario, pues el titular natural del derecho de representación es el colectivo de los trabajadores representados, sin perjuicio de que la empresa pueda ejercitar su facultad disciplinaria en supuestos excepcionales en los que quede patente el abuso. Sin embargo, dicho abuso no se desprende por el hecho de que el trabajador en el horario solicitado para acudir a una reunión del sindicato estuviera en las instalaciones de otra empresa realizando gestiones para la convocatoria de las elecciones sindicales o acudiese al sindicato a realizar un traslado de enseres (hecho probado séptimo).

5.- En tercer lugar, se alega la infracción de los artículos 34 y 35.b) del Anexo al Convenio Colectivo de manipulado y envasado de cítricos, frutas y hortalizas de la Comunidad Valenciana, y los artículos 54.1 y 2.a), b ) y d) del ET . En síntesis, considera la parte recurrente que albergando el trabajador intereses diferentes a los de representante unitario, existió una clara culpabilidad de éste y que la sentencia no apreció bien la gravedad de la falta del trabajador, pues debió tener en cuenta que las denuncias presentadas contra la empresa por UGT y no por el comité de empresa, que no dieron lugar a ningún tipo de actas de infracción contra la misma.

6.- La sentencia de instancia no infringe los preceptos referidos, al aplicar correctamente la graduación de la falta y la jurisprudencia en materia de crédito horario. La doctrina jurisprudencial en la materia partiría de una presunción iuris tantum favorable a la utilización correcta del crédito horario en tareas representativas o sindicales, para concluir que sólo resultará procedente el despido por esta causa en supuestos excepcionales en los que el empleo en derecho propio sea manifiesto y habitual, es decir, sólo cabrá apreciar deslealtad en supuestos extraordinarios en que el fraude y el abuso resulte evidente y se llegara a demostrar un mal uso del crédito de horas. En el caso de autos, habría quedado acreditado el uso del crédito horario en funciones sindicales para el sindicato al que estaba afiliado y por el que fue elegido representante de los trabajadores, por lo que no se utilizó el crédito en uso o beneficio propio.

7.- En cuarto lugar, denuncia la parte recurrente la infracción de la jurisprudencia, y considera que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se cita una sentencia de la Sala sobre el uso del crédito horario en tareas representativas que no sería aplicable al caso, porque en la misma se recogería jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no sería aplicable porque en el presente caso por cuanto el comité de empresa no realizó alegaciones en el expediente contradictorio y las convocatorias del sindicato eran firmadas por el propio trabajador. En definitiva, estima la parte recurrente que en este caso era evidente el fraude del trabajador al utilizar las horas en asuntos sindicales, habiendo probado la empresa debidamente el uso desviado, además de que a mayor abundamiento, las comunicaciones de las horas sindicales y las justificaciones a las mismas, se presentaban en la empresa firmadas por el trabajador.

Tampoco estima aplicable el recurrente la sentencia de la Sala (recurso 2954/06 ) citada en la resolución de la sentencia sobre utilización del crédito horario por afectar en ese caso a un delegado sindical y porque los hechos fueron negados por el trabajador, el resto de delegados y el sindicato, habiendo presentado además en ese caso la carta un defecto de falta de concreción de los hechos. En definitiva, con cita de jurisprudencia y doctrina judicial de suplicación estima la parte recurrente que el trabajador despedido infringió el deber de buena fe en cuanto al motivo de sus ausencias, el preaviso del crédito horario y la forma de justificación. Se aduce finalmente que de las denuncias presentadas por UGT y el propio trabajador despedido la víctima de la persecución fue la propia empleadora, y que al verse obligada a defenderse continuamente de las denuncia que ante la pérdida de confianza en el actor motivó la decisión empresarial de despido.

8.- Para resolver este submotivo de recurso, debe señalarse que en cuanto a la primera alegación planteada, ninguna relevancia tiene que el comité de empresa no formulara alegaciones y el trabajador se auto convocara, con que sea de aplicación la doctrina jurisprudencial y judicial citada en la sentencia de instancia, que es muy clara respecto a la necesidad de que el uso indebido de horas sindicales se haga de forma reiterada y habitual y con abuso manifiesto. En este caso, no se ha acreditado un uso indebido de forma reiterada y habitual. Tampoco se han vulnerado las normas en materia de preaviso y justificación, pues el representante sólo está obligado a notificar al empresario que va a utilizar su crédito horario con una justificación genérica, esto es, que basta señalar que lo es para el ejercicio de funciones representativas en sentido amplio. Y finalmente, ha de señalarse si bien se desestimó la posible nulidad del despido por violación de derechos fundamentales, y sobre ello la Sala no puede entrar al no haber sido recurrida la sentencia por el actor, obiter dicta, ha de llamarse la atención de que resulta cuanto menos cuestionable que la empresa se presente en el escrito del recurso como víctima de la persecución del actor y del sindicato al que está afiliado, reconociendo que la decisión empresarial de despido una consecuencia de la pérdida de confianza en el actor por las múltiples denuncias presentadas contra la empresa a instancia de éste.

9.- Por todo lo razonado, procede la desestimación de este motivo, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de ECORIBERA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha de 23 de marzo de 2012 en virtud de demanda formulada por la recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena al recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1920 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.