Sentencia Social Nº 2463/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2114/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2463/14

Recurso número: 2114/14

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 30 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2114/14,interpuesto por DON Hernan contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 16 de julio de 2014 en Autos número 1080/13 sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO ,en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Hernan contra GRUPO HOTELES M.A. integrado por las empresas TURISMO SIGLO XXI, SL, en concurso de acreedores, administradora concursal DOÑA María Inés ; INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO,SL; MYMGRA, SL y HOGRAMA, SL, siendo parte el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL que contenía el siguiente suplico:

'Que tenga por presentado este escrito con su copia y demás documentos que lo acompañan, lo admita, y tenga por interpuesta la demanda por Resolución de Contrato a instancia del trabajador, convoque a las partes al Juicio que se interesa y previo el recibimiento a prueba que desde ahora dejo interesado, dicte Sentencia por la que se declare la extinción del contrato de trabajo que me une con las demandadas condenando a las mismas a que procedan al pago de la indemnización correspondiente de 90 días por año trabajado con todos sus demás efectos reglamentarios'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1080/13 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de julio de 2014 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda planteada por Don Hernan contra Turismo Siglo XXI S.L., administración concursal, Grupo Hoteles M.A., Inversiones Hoteles Martin Moreno S.L., HOGRAMA S.L. y MYMGRA S.L., y con intervención del FOGASA y Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a los demandado de las pretensiones contenidas en la demanda'.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Hernan , con DNI NUM000 viene prestando sus servicios primero en el complejo Hotel Luna de Granada hasta su clausura el 31 de octubre del 2011 y actualmente en el Hotel Aben Humeya desde 1 de abril del 2012 (pertenencientes a la empresa demandada Turismo SIGLO XXI S.L.) desde el 29/1/2007 con la categoría profesional de Director del Hotel y un salario último de 2716,50 Euros por todos los conceptos (89Ž30 euros día).

El convenio Colectivo de aplicación es el vigente de la Hostelería.

2º .- TURISMO SIGLO XXI forma parte del GRUPO HOTELES MA que está integrado por las siguientes entidades:

- Turismo Siglo XXI S.L. que explota el indicado Complejo Hotelero Luna.

-Mymgra S.L., que explota los hoteles Princesa Ana, Aben Humeya y San Gabriel.

-Hograma S.L., que explota el hotel Alhamar y Hotel Puerta de los Aljibes.

-Inversiones Hoteles Martín Moreno S.L., que explota el Hotel Nazaríes.

Todas las empresas se publicitan en el mercado bajo el nombre comercial de 'Hoteles MA'.

Existe coincidencia en cuanto a los órganos de administración de las diferentes empresas:

D. Armando es Administrador único de Turismo Siglo XXI S.L., y apoderado de Inversiones Hoteleras Martín Moreno S.L.

D. Emilio es administrador único de Inversiones Hoteleras S.L. y apoderado de Mymgra S.L. y Turismo Siglo XXI S.L.

D. Jenaro es administrador y apoderado de Mymgra SL y apoderado de Hograma S.L.

Doña Ofelia es administradora única de Hograma S.L. Existe coincidencia respecto a las personas que son titulares de las acciones de todas ellas.

3º. - De la prueba practicada se deduce una relación tensa que se muestra no solo en la indiferencia del resto de compañeros sino también en la pasividad o actitud excesivamente suceptible y desafiante del propio actor . No existe comunicación ni fluidez de relaciones personales no solo entre el Director actor y la empresa sino también con el resto de compañeros que prestan servicios en dicho hotel. El actor tiene correo electrónico y se desconoce porque algunos de ellos son rechazados por el servidor. La documentación y entrega de la misma se efectuó notarialmente para dejar constancia de la misma con fecha 12 de febrero del 2014 ( planes simplificados de higiene, prevención de riesgos laborales , planes de evacuación, planes de emergencia ,documentación oficial del hotel , procediendo ante su presencia a revisar los cajones del escritorio de su despacho y se comprueba que efectivamente dicha documentación se localiza en dicho lugar .

Según se desprende de la prueba testifical el actor es el Director del Hotel Aben Humeya pero no realiza función alguna sino que su devenir cotidiano trascurre dando paseos por el hotel ,cuando hay alguna incidencia no pueden contar con él para nada , no habiendo resuelto las mismas .

Según consta en el Informe de la Inspección de Trabajo ( folio 379 y 381 y 392 de las actuaciones ) que la empresa abonó a los trabajadores las retribuciones de los meses de noviembre y diciembre del 2013 y enero, febrero , marzo , abril mayo y junio del 2014.

En fecha marzo del 2014 se le adeudaba a los trabajadores las pagas extras de diciembre y verano del 2013 .

El trabajador actor estuvo en proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común siendo el diagnóstico 'trastorno depresivo no clasificado' desde el 25.7.2013 hasta el 9.9.2013 y desde el 25.5.2014 a 18.6.2014

4º .-En sentencia 115/12 de este mismo Juzgado de fecha 19 de marzo del 2012 Autos 1086/2011 se declaró improcedente el despido del actor junto con el resto de sus compañeros condenando solidariamente a todas las empresas a las consecuencias legales derivadas de tal declaración. Por Auto de este mismo Juzgado de fecha 12 de julio del 2013 dictada en Ejecución provisional de sentencia se declaró irregular la readmisión efectuada en el Hotel Aben Humeya del actor que posteriomente se declaró regular la readmisión en ejecución definitiva.

5º .- Don. Hernan no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año. Promovió acto de conciliación el 17 de octubre del 2013 , que se celebró ante el CMAC el 28 de octubre del 2013sin avenencia'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que con estimación de los motivos de recurso aducidos, se dicte Sentencia que revoque la sentencia dictada en primera instancia y acuerde la extinción de la relación laboral que unía a las partes condenando a las demandadas para que de forma solidaria abonen al actor la indemnización correspondiente a razón de 90 días por año de trabajo y con sus demás efectos reglamentarios'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia desestimatoria de su demandada de extinción basada en un alegado acoso laboral y en el impago de salarios, se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto, con base a los documentos 1 y 5 a 9 del ramo de prueba de la actora, que se modifique el hecho probado primero, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:

'DON Hernan , con DNI NUM000 viene prestando sus servicios con la categoría profesional de Director de Hotel primero en el complejo HOTEL LUNA GRANADA, gestionado por la empresa TURISMO SIGLO XXI SL, desde el 29/01/2007 hasta su clausura el 31 de octubre de 2011 y actualmente, tras ser readmitido, en el HOTEL ABEN HUMEYA, gestionado por la empresa MYMGRA SL desde el 1 de Abril de 2012 (pertenecientes ambas empresas al Grupo de Hoteles M.A.) y un salario último de 2.716,50 Euros por todos los conceptos (89,30 euros/día) debiéndose añadir a dicha cantidad la que la empresa -en cumplimiento del Convenio colectivo de Directores de Hotel- venía abonando por importe de 18.000 Euros anuales o 1500 mensuales, en concepto del 3% de beneficios recogido en dicho convenio.

El convenio Colectivo que rige es el vigente de Directores de Hotel. (Documentos 1 y 5 a 9 de ramo de prueba de la actora)'.

4. Interesa así mismo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se modifique el hecho probado tercero, para que quede redactado en dos hechos probados diferenciados, un hecho probado que sería el ordinal tercero en el que el recurrente entiende que deben quedar recogidos los hechos que a su entender acreditan la discriminación y acoso laboral que alega haber sufrido por el trabajador y otro hecho probado con el ordinal tercero bis en el que entiende deben quedar recogidos los hechos que acreditan según la parte mantiene la irregularidad y falta de pago de los salarios alegada como causa extintiva en la demanda. El texto que propone es el siguiente:

'TERCERO: 'De la prueba documental practicada y obrante en Autos se acreditan los siguientes hechos -relacionados con la falta de ocupación efectiva -

1.- Se constata la falta de nombramiento del actor como Director del Hotel Aben Humeya ante la Autoridad legal competente -Delegación Provincial de Turismo de la Junta de Andalucía- constando en realidad como Director del mismo D. Jenaro (Folio 477 contiene el Auto de 12 de Julio de 2013 de readmisión irregular, estas circunstancias fueron ratificadas por las testificales practicadas en la vista oral Sres. Jesús María y Sr. Constantino ). No consta en Autos que se le haya efectuado la presentación de la plantilla y de los Jefes de Sector.

2.- La actividad tendente al nombramiento o reconocimiento como director por parte de la empresa ha consistido en la entrega de la llave de un -compartido con un empleado de economato- unas claves de acceso a ordenador, una llave de una caja fuerte que hay en ese despacho, con el contenido que se reseña en escrito hecho a mano de fecha 10 de Septiembre de 2013. Folios 479 de los Autos. (Documento 11 de nuestro ramo de prueba).

El actor ha venido requiriendo desde el día 11 de Septiembre de 2013 -tras reincorporarse una baja laboral el día 9 anterior, tanto al Sr. Salvador (Jefe de Recursos Humanos del Grupo) como al Sr. D. Jenaro la entrega de la documentación y la entrega del hotel con visita integra de instalaciones, lo que a la fecha de la presentación de la demanda no se había producido. El actor reiteró esta cuestión por e-mail en numerosas ocasiones. Folios 129 y 130 y Documental 16 obrante a los Folios 506, 507, 508y 508 vto.

3.- En la cuenta de correo asignada, marianomartinez@,hoteles-ma.es, no se reciben correos del exterior ya que son devueltos por el servidor con el mensaje 'no existe una cuenta de correo bajo ese nombre'. Sólo se reciben correos de Don. Jenaro , Salvador , Reservas Hotel Aben Humeya a nombre del Maitre y del Responsable de Recepción, y un único correo con una felicitación de Navidad desde el correo de Reservas Hotel Alhamar. (Documental 12 y 13 de nuestro ramo de prueba obrante en los Folios 480 a 498 que contiene correos devueltos, correos recibidos y enviados; Documentales 14 y 15 de nuestro ramo de prueba obrante a los Folios 499 a 505 con Lista de Usuarios y Libreta de Direcciones donde no consta el actor con su categoría profesional. Documental 16 de nuestro ramo de prueba en los Folios 506 a 510 conteniendo 4 comunicaciones del actor dirigidas a la empresa incidiendo entre otras cuestiones en el tema de la cuenta de correo asignada.

4.- El actor no recibe circulares internas de la Central de Hoteles M.A., ni convocatorias a reuniones de directores aunque periódicamente se envían a todos los directores y en las cuales el actor no aparece como destinatario, tampoco recibe la correspondencia diaria ni llamadas telefónicas. (Documental 17 de nuestro ramo de prueba obrante a los Folios 511 a 562 conteniendo 47 correos enviados desde distintos departamentos directivos del Grupo hotelero y en los que no aparece el actor a pesar de ir dirigidos a su Hotel y para tareas de Dirección).

5.- Se constata que el actor no tiene acceso a la mayor parte de las opciones del programa de gestión del Hotel ya que se le deniega el acceso con el mensaje 'no tiene acceso a esta opción, consulte al administrador del sistema ' Documental obrante a los Folios 629 a 631 y 646, lo cual comunicó por mail en su día a la Dirección del Hotel Don Luis Martín freno e intentó resolver con el departamento de informática Sr. Gustavo. Folio 644.

Hechos relacionados con actuaciones de la empresa que comportan discriminación y afectan a su dignidad como persona y como trabajador.

6.- Se comprueba a partir de la documental obrante en Autos Folios 156 a 158 que el actor tiene que abonar las consumiciones que efectúa en cafetería (3 tikets) mientras los demás empleados del Hotel Aben Humeya tienen una consumición diaria gratis que firman (7 tikets). (documental n° 21 de las aportadas en el incidente de medidas cautelares 10 tikets)

7.- No existe constancia en Autos que se haya comunicado por la empresa a las agencias de viajes, a los clientes o a los proveedores, su incorporación al hotel como director.

8.- Durante las 8 horas de la jornada ( de 10 a 15 y 19 a 22 hrs) no realiza actividad alguna relacionada con su puesto de trabajo, no se le facilita ninguna información y se le ignora por completo por parte de todos los empleados. Nadie va al despacho a informar o a despachar y por otra parte a sus reiteradas solicitudes de soporte y entrega de documentación, se le ha respondido con evasivas ó con silencio. (Folios 270 y 271; 506 a 509 y 511 a 562).

9.- No se le ha facilitado tarjeta de visita en la que aparezca su nombre y su cargo, para poder acreditar de alguna manera su condición de director, ni siquiera en su dirección de correo aparece la palabra 'director' ni 'hotel Aben Humeya', sólo Hernan .

10.- Que ya en el período de Ejecución definitiva de la Sentencia el actor tuvo dos nuevos procesos de Incapacidad laboral uno iniciado el 25 de Julio de 2013 con el diagnóstico 'Trastorno depresivo no clasificado ' en base al informe emitido (unos días antes) el 22/07/13 por el Psiquiatra Dr. Luis Angel del Servicio de Salud mental del Distrito de Cartuja en el que tras analizar -en el apartado de Anamnesis- la componente laboral de la patología la define como 'Trastorno Adaptativo con Síntomas Mixtos (Reacción Mixta de Ansiedad Depresión) ' (Folios 564 y 566) , finalizando esta baja laboral el 9 de Septiembre de 2013. El segundo proceso se inicia el 22 de Mayo de 2014 hasta el 18 de Junio de 2014 con el mismo diagnóstico y habiendo persistido en las revisiones efectuadas con anterioridad en 28 de Octubre de 2013 y 8 de Abril de 2014 y el ingreso por urgencias de 8 de Febrero de 2014 la causa en relación con el estado de reacción Mixta Ansiedad Depresión en cuestiones relacionadas con su trabajo ('..aislamiento en el trabajo', 'Situación Hostil en el trabajo'...) F olios 565 y 567 a 570.

11.- Consta en Autos a los Folios 259 a 298 sucesivas comunicaciones entre empresa y trabajador relacionadas con lo siguiente:

a) Inspección de Turismo de 21/01/2014.. Folios 159 y 162.

b) Inspección de Sanidad. Falta de planes de Higiene.

c) Falta de citación al actor a Reconocimiento Médico.

d) Reclamación del Plan de Riesgos Laborales.

e) Reclamaciones ante la Dirección del Grupo de Hoteles M.A. y sucesos de los días 7 y 8 de Febrero de 2014.

f) Incidencias ocurridas el día 12 de Febrero de 2014 por la mañana con Don. Jenaro y por la tarde en presencia del Notario'.

'TERCERO (BIS).- 'De la prueba practicada y obrante en Autos se desprende que la empresa ha venido abonando los salarios del actor, desde el momento mismo de su readmisión en 1 de Abril de 2012, de forma tardía e irregular acumulándose ya más de tres meses impagados y la extra de Verano de 2012 en el mes Octubre de 2012. Esta situación de tres meses impagados se repite cada mes hasta Febrero de 2013 y de nuevo en Febrero de 2014.

En el momento de presentación de la papeleta de conciliación ante el CEMAC el 17 de Octubre de 2013 la empresa adeuda al actor la mensualidad de Septiembre 2013 y la extra de Verano 2013 por un importe de 3.909,20€ netos mas otros 12.270,326 adeudados por el período 19-12-12 a 11-7-13, como se refleja en el cuadrante siguiente:

DESDE 01-04-2012

NOMINA MES FECHA INGRESO DÍAS DE RETRASO

-1954,6 abr-12 09/05/2012 8

-1954,6 may-12 05/06/2012 4

-1955,63 jun-12 08/08/2012 38

- 944,52 jul-12 11/10/2012 71

-631,44 ago-12 07/11/2012 67

-279,48 sep-12 20/12/2012 80

-1199,68 oct-12 10/01/2013 70

-1176,44 nov-12 12/02/2013 72

-4000 Corresponden al primer Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19-12- 12 a 11-7-13, es abonado el 04/10/2013.

-1956,41 ago-13 11/10/2013 32

-4000 Corresponden al segundo Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19- 12-12 a 11-7-13, es abonado el 06/11/2013.

-1958,4 sep-13 20/11/2013 50

-4000 Corresponden al tercer Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19-12- 12 a 11-7-13, es abonado el 09/12/2013.

-1957,39 oct-13 20/12/2013 50

-4270,22 Corresponden al cuarto Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19- 12-12 a 11-7-13, es abonado el 08/01/2014.

1689,61

1660,94

1661,14

1661,14

1868,91

1868,91

1747,03

nov-13

dic-13

ene-14

feb-14

mar- 14

abr-14

may-14

07/02/2014

07/02/2014

12/03/2014

09/04/2014

16/05/2014

21/05/2014

19/06/2014

67

37

40

39

46

20

18

La Inspección de Trabajo ha venido constatando todos y cada uno de los impagos habiendo procedido a incoar expediente sancionador por falta muy grave por incumplimiento constante y sistemático en el pago de los salarios (Folios 616, 617, 618, 619 vto. 620 vto. 622 vto. 624, 626 y 627).

La irregularidad y tardanza en el pago de los salarios ha supuesto un grave perjuicio para el actor y su familia obligándole a tener frecuentemente saldos negativos en su cuenta bancaria, (Folios 580 a 582, 590 y 591)'.

5. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

6. En tales condiciones, esta Sala debe con claridad rechazar la modificación del relato de hechos probados antes expuesta tanto respecto del hecho probado primero como del hecho probados tercero. Respecto del primero, el error se ha de entender irrelevante a la vista del hecho probado segundo, la cuestión del convenio y salario contradice lo pretendido con el contrato de trabajo en el que la Magistrada de lo Social se basa para determinar el Convenio aplicable. No podemos deducir error alguno de ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]).

7. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio de la Magistrada de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia.

8. Respecto del hecho probado tercero, es claro que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia sin que pueda ser admisible la sustitución de esta valoración por la de la parte, que en definitiva pretende dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte.

9. Aplicando la doctrina que se recoge en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6894), 24 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 4640), 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620 ) o 10 de febrero de 2002 , por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es en modo alguno posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, que es realmente lo que se pretende por el aquí recurrente, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.

10. Cabe por último admitir la adición de un nuevo hecho probado, el tercero bis, pues cabe apreciar el error que se afirma haberse producido pues la parte recurrente señala que documental concreta se basa para extraer los datos del cuadrante que propone, debiéndose del texto la redacción que contiene apreciaciones. El hecho probado tercero bis debe por tanto quedar redactado de la siguiente manera:

'TERCERO (BIS).- 'De la prueba practicada y obrante en Autos se desprende que la empresa ha venido abonando los salarios del actor, desde el momento mismo de su readmisión en 1 de Abril de 2012, de forma tardía como se refleja en el cuadrante siguiente:

DESDE 01-04-2012

NOMINA MES FECHA INGRESO DÍAS DE RETRASO

-1954,6 abr-12 09/05/2012 8

-1954,6 may-12 05/06/2012 4

-1955,63 jun-12 08/08/2012 38

- 944,52 jul-12 11/10/2012 71

-631,44 ago-12 07/11/2012 67

-279,48 sep-12 20/12/2012 80

-1199,68 oct-12 10/01/2013 70

-1176,44 nov-12 12/02/2013 72

-4000 Corresponden al primer Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19-12- 12 a 11-7-13, es abonado el 04/10/2013.

-1956,41 ago-13 11/10/2013 32

-4000 Corresponden al segundo Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19- 12-12 a 11-7-13, es abonado el 06/11/2013.

-1958,4 sep-13 20/11/2013 50

-4000 Corresponden al tercer Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19-12- 12 a 11-7-13, es abonado el 09/12/2013.

-1957,39 oct-13 20/12/2013 50

-4270,22 Corresponden al cuarto Plazo deuda salarial pendiente correspondiente al periodo de 19- 12-12 a 11-7-13, es abonado el 08/01/2014.

1689,61

1660,94

1661,14

1661,14

1868,91

1868,91

1747,03

nov-13

dic-13

ene-14

feb-14

mar- 14

abr-14

may-14

07/02/2014

07/02/2014

12/03/2014

09/04/2014

16/05/2014

21/05/2014

19/06/2014

67

37

40

39

46

20

18

La Inspección de Trabajo ha venido constatando todos y cada uno de los impagos habiendo procedido a incoar expediente sancionador por falta muy grave por incumplimiento constante y sistemático en el pago de los salarios (Folios 616, 617, 618, 619 vto. 620 vto. 622 vto. 624, 626 y 627).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

11. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: infracción de lo dispuesto en el art. 50 del Estatuto de los trabajadores , apartado c) y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo; así como en infracción de lo dispuesto en el art. 50 del Estatuto de los trabajadores , apartado b) y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

12. Considera el trabajador que procede la extinción del contrato de trabajo por acoso laboral, falta de ocupación efectiva, discriminación y ataque a su dignidad como persona y como trabajador, así como por haberse incurrido en falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

13. En lo relativo al acoso, el recurrente basa su pretensión en extremos, situaciones, incidencias y hechos que no tienen reflejo en el relato de hechos probados. Esta Sala ha de estar, en el limitado ámbito del extraordinario recurso de suplicación, únicamente al relato de hechos probados según consta en Sentencia pues la modificación pretendida ha sido debidamente rechazada. De cuanto consta en los hechos probados, no podemos sino concluir con la Magistrada de lo Social que lo único que ha aflorado en el procedimiento como probado es una relación tensa, una indiferencia del resto de compañeros así como una actitud del propio actor pasiva, excesivamente susceptible y desafiante, con problemas de comunicación y fluidez en las relaciones entre el actor y la empresa y entre el actor y el resto de trabajadores.

14. No existiendo datos fácticos que prueben, revelen o de los que pueda deducirse en derecho la existencia del acoso laboral, la falta de ocupación efectiva, la discriminación y el ataque a la dignidad que se dice haber producido, no puede ser admitida la primera de las censuras jurídicas alegadas.

15. En lo relativo a la pretensión de extinción del contrato de trabajo por 'falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' ( art. 50.1.b ET ( RCL 1995, 997 ) ), la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 2013 (RJ 20134497) recuerda que como regla se han venido teniendo en cuenta los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales acaecidos tras la fecha de presentación de la demanda y en diversas sentencias dictadas en el antiguo recurso de casación por infracción de ley ya se admitía se computasen los retrasos en el pago o los abonos empresariales hasta la fecha del acto del juicio para apreciar la gravedad del incumplimiento empresarial. Así, entre otras STS/Social 23-junio-1986 (RJ 1986, 3710), STS/Social 27-mayo-1987 (RJ 1987, 3899), o STS/Social 27-julio-1988 (RJ 1988, 6260).

16. Por su parte en la STS/IV 13-julio-1998 (RJ 1998, 6169 -rcud 4808/1997 , el Tribunal Supremo decretó la extinción contractual partiendo de la existencia de un retraso de uno a dos mes meses, aproximadamente, en el periodo de una anualidad y sin que en la fecha del juicio se hubiera aun abonado el salario de un mes anterior en su totalidad, pues 'los impagos y los atrasos se produjeron mes a mes durante todo el periodo ya referido, en los que, en ocasiones, solamente se recibían cantidades a cuenta '.

17. La más reciente STS/IV 22-diciembre-2008 -rcud 294/2008 (RJ 2009, 1434), con voto particular), en un litigio en el que, aplicándose la que se denomina doctrina 'objetiva' del incumplimiento empresarial, se acogió como causa resolutoria el retraso continuado en el pago de tales salarios en un periodo de dos años con un promedio de retraso de 11,20 días, aunque la empresa estuviese en situación de concurso y a pesar de que se constata que en el momento del juicio oral no se le adeudaba ninguna cantidad, partiendo de que los retrasos 'son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes '.

18. En un supuesto en el que los retrasos en el pago eran de seis meses aproximadamente, no se consideró suficiente para impedir la gravedad del incumplimiento en relación con la obligación de pago puntual del salario el hecho de que se produjera la satisfacción de lo adeudado en la fecha de celebración del juicio, concluyendo el Tribunal Supremo que 'en el caso que hoy resolvemos la gravedad resulta evidente. Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades'.

19. Como recuerda la sentencia de 10 de junio de 2009 ( RJ 2009, 3261 ) (recurso 2461/2008) el Tribunal Supremo entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 ( RJ 1992, 1870 ) -rcud 413/91 -; 29/12/94 ( RJ 1994, 10522 ) -rcud 1169/94 -; 13/07/98 ( RJ 1998, 5711 ) -rcud 4808/97 -; 28/09/98 ( RJ 1998, 8553 ) -rcud 930/98 -; 25/01/99 ( RJ 1999, 898 ) - rcud 4275/97 -; y 22/12/08 ( RJ 2009, 1434 ) -rcud 294/08 -).

20. En esa línea se mantiene por la jurisprudencia que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado]. Concurriría tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 ( RJ 2008, 4451 ) -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) ? ' ( STS/IV 9-diciembre-2010 (RJ 2011, 239)-rcud 3762/2009 ).

21. La STS/IV 5-marzo-2012 (RJ 2012, 4039) -rcud 1311/2011 ), teniendo expresamente en cuenta los pagos empresariales tras la presentación de la demanda de todo lo adeudado y la existencia de un acuerdo sobre demora en los pagos con los representantes de los trabajadores, no se dio lugar a la extinción contractual señalándose por concluir que en ese caso el incumplimiento empresarial no era grave y trascendente, 'porque al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (diciembre de 2009) los retrasos en el pago se habían producido solamente desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retrasos de 10 a 30 días. Estas demoras en el pago durante siete meses, resumida y gráficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias'.

22. La doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo declara que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada.

23. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 2013 (RJ 20134497) ya citada, esta interpretación es además la más acorde con lo preceptuado ahora en el art. 26.3 in fine LRJS ( Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ), reguladora de la jurisdicción social ), en el que se contempla que '... Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas', evitándose que 'posteriores incumplimientos empresariales de la propia obligación de pago puntual del salario acaecidos tras la demanda inicial deban comportar la necesaria presentación de nuevas demandas para evitar que los mismos resulten no valorados a los efectos extintivos, dado, también, las cada vez mas frecuentes demoras en las fechas de señalamiento de los juicios en instancia en determinados órganos judiciales, con los efectos negativos que de ello puedan derivar, en especial sobre la seguridad jurídica; o, a la inversa, privar a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.

24. Debe en definitiva resolverse en cada caso el alcance de los incumplimientos denunciados a los efectos de estimar o desestimar la pretensión de extinción contractual conforme la doctrina jurisprudencia que, como recuerda la STS/IV 3-diciembre-2012 (RJ 2013, 1402) (rcud 612/2012), 'la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 3261 ) (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 239 ) (rcud 3762/2009 )'.

25. Esta doctrina jurisprudencial se puede resumir en definitiva en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b)ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 (RJ 1995, 6892)).

26. Por otra parte y como hemos visto, los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave si así fuere el caso cuando se constate la existencia de una falta de pago o unos retrasos continuados, reiterados o persistentes en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses. Por ello si en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se han abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes, ello no deja sin efecto el hecho del que el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, pudiendo demostrar ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no ya cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento.

27. En el caso que nos ocupa, el hecho probado tercero bis, tal y como su redacción ha sido admitida según antes hemos decidido en el apartado 10 de estos fundamentos jurídicos, revela con claridad que nos encontramos ante unos retrasos continuados en el abono del salario pactado, constatándose un incumplimiento empresarial grave y transcendente, por el permanente retraso que apreciamos en las concretas circunstancias que valoramos, en relación con la obligación de pago puntual del salario, lo que justifica la estimación del recurso de suplicación y de la demanda, acordándose la extinción del contrato de trabajo conforme al artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y la condena solidaria de las demandadas al pago de la indemnización prevista para el despido improcedente sobre la base del convenio de hostelería tal y como se pactó en el contrato de trabajo. No hace el recurrente motivo especifico de censura por cosa juzgada ni consta en los hechos probados datos para apreciar la misma, por lo que no existe base en derecho para estimar que sea de aplicación del Convenio Provincial de Directores de Hotel de 1 de abril de 1980 como el recurrente reclama.

28. Conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la redacción dada a ambos por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero -RCL2012147- de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, procede el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

29. Dado que en el presente caso se trata de un contrato formalizado antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, ha de tenerse así mismo en cuenta (vid entre otras Sentencia de esta Sala núm. 1125/2013 de 5 junio JUR 2013285916, recurso de suplicación 758/2013 , o Sentencia núm. 1125/2013 de 5 junio JUR 2013285916, recurso de suplicación 1125/2013 ), lo que establece el punto 2 la Disposición Transitoria Quinta del citado Real Decreto : 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

30. En el presente caso, al encontrarnos como hemos visto ante un contrato suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto Ley, será de aplicación el apartado segundo de dicha Disposición Transitoria, lo que comporta una la indemnización total de 26.361,41 € calculada, sobre la base de un salario diario a efectos de despido de 89,30€, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor -del 29.01.2007 a 11.02.2012- y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior a la entrada en vigor y hasta la fecha del despido - del 12.02.2012 a la fecha de la presente resolución 30.12.2014-.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Hernan , contra Sentencia dictada el día 16 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada , en los Autos número 1080/13 seguidos a instancia de DON Hernan contra GRUPO HOTELES M.A. integrado por las empresas TURISMO SIGLO XXI, SL, en concurso de acreedores, administradora concursal DOÑA María Inés ; INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO,SL; MYMGRA, SL y HOGRAMA, SL, siendo parte el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, acordamos la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador actor por retraso continuados en el abono del salario pactado conforme al artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar solidariamente al actor el importe de 26.361,41€ en concepto de indemnización.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2114.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 2114.14, y así mismo deberá en su caso consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.