Sentencia Social Nº 2463/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2578/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

SENT. NÚM. 2463/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de diciembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2578/15, interpuesto por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, SAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 12 de febrero de 2015 , en Autos núm. 610/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Franco en reclamación de DESPIDO, contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, SA y la UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACÁ, FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. y SERVICIOS DE GERIÁTRICOS DE ALMERÍA, SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2015 , que contenía el siguiente fallo:

'Que, ESTIMANDO parcialmente y en su pretensión subsidiaria, la demanda interpuesta por Franco frente a la entidad Asisttel Servicios Asistenciales SA y frente a la UTE Residencia de mayores Vega de Acá:

1- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 31 de marco de 2012, condenando a la demandada Asisttel Servicios Asistenciales SA a estar y pasar por esta declaración, declarando extinguida la relación laboral, con obligación de indemnizar al actor en la suma de 11.292,88 euros.

2.- Debo absolver y absuelvo a la codemandada UTE Residencia de mayores Vega de Acá de los pedimentos frente a ella deducidos.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada'.

Dictándose en fecha 6 de abril de 2015, Auto de Aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva:

'Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos, declarando en el fallo que la cantidad objeto de condena es la suma de 17.087,37 euros, en concepto de indemnización por despido, siendo el salario diario indiscutido del actor de 40,80 euros'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1ºEl actor, Franco . mayor de edad y con DM NUM000 , prestó sus servicios para la entidad demandada, Asisttel Servicios Asistenciales SA, dedicada a la actividad de cuidado de personas mayores, en el centro de trabajo UED Hogar 1 de estancias diurnas para personas mayores sito en la Plaza del Niño Jesús 3, de Almería, desde el día 15 de noviembre de 2002, con categoría de gerocultor, y con un salario diario bruto de 26,86 euros, incluido el prorrateo de pagas extras (hechos admitidos y resultantes de los documentos de autos).

En el contrato celebrado entre ambas panes (Doc 2 de la actora), en su disposición adicional primera, se estipuló que el objeto del contrato era la prestación de los servicios en la unidad de estancia diurna Hogar 1, vinculado a la concesión firmada con la FASS de la Junta de Andalucía y hasta la finalización de dicha concesión.

El origen de dicha concesión se encuentra en contrato de prestación de servicios del programa de. estancias diurnas para personas mayores concertado por Assistel con FASS en fecha 1 de febrero de 2009, en el cual se estableció un plazo de un año, con hasta 5 de posibles prórrogas; si bien por Resolución de la ASSyDA de 20 de enero de 2012 se modificó el período de ejecución señalando que a partir del 1 de febrero de 2012 el contrato se prorrogaría mes a mes hasta el traslado previsto a nuevo centro de las 49 personas usuarias.

Con fecha de 27 de marzo de 2012 la ASSyDA comunicó a Assistel la finalización de las actuaciones objeto del contrato para el 31 de marzo de 2012.

2º.-Con fecha 28 de marzo de 2012 la Agencia Andaluza concertó con la codemandada UTE Residencia de mayores Vega de Acá un contrato de gestión en la modalidad de condeno, para el servicio de centro de día para personas mayores en situación de dependencia de la UTE, para la gestión de 4$ plazas del servicio de centro de día...en el Centro UED Virgen de la Esperanza silo en el municipio de Vega de Acá, de Almería.

El exponente octavo de dicho contrato (Doc 5 de la UTE) acordaba la adjudicación a la misma del contrato al haber comprobado que la misma disponía de los recursos humanos, materiales y económicos necesarios para ello.

Dichas plazas fueron ocupadas por personas mayores procedentes del centro UED Hogar 1.

La UTE había sido autorizada para la apertura de tal Residencia mediante Resolución de fecha 22 de julio de 2010 (Doc 4 de la UTE).

3º.-Con fecha de 31 de marzo de 2012 la demandada Assistel remitió expediente subrogatorio a la UTE codemandada (Doc 10 de Assistel) y entregó al ador certificado de empresa en el que se expresaba como causa de finalización de la prestación de servicios la subrogación empresarial, dándole de baja en la Seguridad social.

4º.-El centro UED Hogar 1 se encuentra cerrado y sin actividad desde el día 2 de abril de 2012, siendo autorizado tal cierre por Resolución de la DO para personas mayores de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social JA de 2 de abril de 2012.

5º.- El 2 dtt abril de 2012 la codemandada procedió ala nueva contratación del actor, con categoría de gerocultor y antigüedad de tal fecha, habiendo cesado en sus servicios en el año 2014.

6º.-EI Convenio Colectivo Estatal (BOE 1 de abril de 2008) de servicios de atención de personas dependientes, señala en su art. 63 que, al término de una contrata el personal adscrito a la empresa saliente pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos con anterioridad en la empresa....estableciendo los requisitos necesarios para ello.

7º.- El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

8º.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación con la demandada Assistel teniéndose por intentada sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente y en su pretensión subsidiaria la demanda origen de litis en reclamación por despido, condena a la demandada Asisttel a los efectos legales de su declaración de improcedencia declarando extinguida la relación laboral y absuelve a la codemandada UTE residencia de mayores Vega de Acá de los pedimentos frente a ella deducidos al apreciar la excepción de caducidad de la acción frente a la misma así como por cuanto considera no operó mecanismo subrogatorio alguno ni legal ni convencional frente a la misma, se alza en suplicación la demandada condenada, con recurso que es impugnado por el resto de litigantes, interesando en primer lugar, revisión fáctica al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 en particular del ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia a fin de que del mismo se suprima su último párrafo del siguiente tenor: La UTE había sido autorizada para la apertura de tal Residencia mediante Resolución de fecha 22 de julio de 2010 (Doc. 4 de la UTE).

Y dado que efectivamente como se aduce, de dicha documental se desprende que la autorización concedida en tal fecha fue provisional, haciéndose constar además en la misma, actuaciones posteriores para el cumplimiento del plan de adecuación aprobado e incluido en la propia resolución provisional de funcionamiento, la misma debe ser aceptada pese a las objeciones de las impugnantes, pues en definitiva el hecho de que se hubiese obtenido autorización provisional de funcionamiento en la fecha que se indica, no implica que en el momento en que se celebró el contrato de gestión con la Agencia de Servicios Sociales contase con medios suficientes para atender la gestión concreta de 45 plazas del Servicio de día para personas mayores en situación de dependencia y 20 plazas en centro de día para fines de semana y festivos.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193LRJS denuncia acto seguido la recurrente la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , y los artículos 64.2 b) y 103. 2 LJS y jurisprudencia que lo interpreta.

Se alega en síntesis en relación a la estimación por la Sentencia de instancia, de la excepción de caducidad de la acción de despido esgrimida por la UTE Facto Gerial, sobre la base de que considera dicha Sentencia, que al momento de la interposición de la demanda, la parte actora, ya conocía la empresa que debía haberse subrogado en sus derechos laborales. Que no resulta probado, siendo cuando en virtud del escrito presentado por la parte recurrente, cuando se conoce que tiene que ampliar demanda frente a la UTE, para conformar el litisconsorcio pasivo necesario.

Además, dicha excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, debiendo correr el plazo a partir de la providencia requiriendo a la parte actora para que ejercitase la ampliación de demanda, e invocando a tal fin la STSJA Sevilla de 26-01-2001. No siendo preciso la conciliación conforme al artículo 64.2.b LJS, e interesando que se revoque la excepción de caducidad. Y en su caso, aún confirmando la excepción de caducidad, no impide la absolución de la recurrente por el hecho de que la actora, no hubiese formulado su demanda contra la UTE en plazo.

El presente motivo no puede ser acogido, para lo que se debe precisar con carácter previo, que la invocada excepción de caducidad, por cuestión de orden público procesal, puede ser apreciada de oficio y siguiendo con ello idéntico criterio que el mantenido por esta Sala para supuestos análogos relativos a otros compañeros de la hoy actora, como resalta la codemandada impugnante, entre otros al resolver el recurso de suplicación 1445/14 y en que se razonaba al respecto 'En todo caso, el Convenio de aplicación en su artículo 63, establece, entre otras consideraciones, refiriéndose a la sucesión de la contrata, que: 'La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la pérdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias'

La empresa Asisttel, omitió el nombre de la nueva adjudicataria, en el certificado que le entregó a la trabajadora demandante, al señalar, según el inmodificado hecho probado cuarto, como causa de la extinción 'subrogación empresarial'.

No obstante, dicha trabajadora desde el día 2-04-2012, fecha en la que inició la prestación de sus servicios, según el inalterable hecho probado sexto, por cuenta de la codemandada UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, conocía de la nueva empresa adjudicataria del servicio, sin que a fecha de 10 de abril del 2012, en que presentó su papeleta de conciliación, se dirigiese contra aquella UTE. No formulando demanda contra la misma, y sí solo contra Asisttel Servicios Asistenciales SA. Procediendo aquella, a requerimiento del Juzgado, a la ampliación de demanda con fecha 8-03-2013, contra la indicada UTE, por lo tanto, una vez sobrepasado el plazo de veinte días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores '.

Siendo por tanto en el presente caso, el presupuesto fáctico idéntico al de la situación entonces enjuiciada, es por lo que como se dijo, la solución debe ser idéntica por evidentes razones de seguridad jurídica.

TERCERO.-Como tercer motivo, y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 63 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

La recurrente afirma haber cumplido los requisitos exigidos en dicho precepto convencional, según el hecho probado tercero, luego la falta de subrogación de la UTE Facto Gerial, en la actora supuso un despido improcedente según el mencionado art. 63 del mencionado V Convenio, cuyas consecuencias deben ser exclusivamente asumidas por dicha UTE.

Dicho precepto no exige que la contrata deba ser efectuada en las mismas instalaciones de la empresa, tanto saliente como entrante. Estando ante un supuesto de subrogación por convenio, no de sucesión por la vía del artículo 40 del ET , e invoca la STSJ Cantabria de 28-03-2008 (Rec 243/2008 ).

Infracción que al igual que para los supuestos análogos ya enjuiciados y referidos (rec. 1445-15 y 1447-15 entre otros ambas firmes), estima esta Sala no puede ser apreciada, pues la subrogación convencional interesada exige la gestión mediante contrata, lo que no se ha producido, pero además se desprende de dicho precepto, que el servicio se preste en el mismo centro (art. 63.1.d), lo que tampoco concurre, por lo que dicho motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Como cuarto y último motivo, igualmente al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 44 ET y la jurisprudencia que lo interpreta, alegándose en síntesis que según la Sentencia impugnada: 1. No ha existido sucesión en los medios materiales ante Asisttel y la UTE; 2. La UTE no se hizo cargo de parte importante del personal de Asisttel.

Se expone que la UTE viene prestando el mismo servicio, habiendo sido contratados por la UTE 9 trabajadores de los 15 que trabajaban para Assistel SA. Ya que la UTE a fecha de 31-03-2012, solo contaba con 4 empleados para atender a 45 usuarios del servicio.

Y a continuación se expone que los requisitos para la sucesión de empresas, consiste en dos. Uno de carácter subjetivo, donde se sustituye un empresario por otro. Y otro de carácter objetivo, donde se produce la transmisión de elementos patrimoniales para continuar con la prestación del servicio, salvo cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

La UTE desde el día 2 de abril del 2012, prestaba el mismo servicio que la anterior empresa Assistel SA. Invocándose la STSJ Galicia de 19-07-2005 , que sintetiza los elementos conformadores de la sucesión empresarial.

Expresándose que en el supuesto de autos, se esta en presencia de una sucesión de plantilla, para lo que se invoca la STJCE de 11-03- 1957 (caso Süzen), y las SSTS de 20 y 27-10-2004 .

Y en cuanto al número de trabajadores que son contratados por la nueva adjudicataria, se alega la STSJ Andalucía -Sevilla- de 10-05- 2012.

Pues bien, la forma de gestión indirecta (concesión) por la que se otorgo la prestación del servicio de atención a mayores, no es relevante a los efectos que nos ocupa. Ya que lo trascendente es la existencia de transmisión de una entidad económica organizada, o en su caso, solo de una plantilla o mano de obra de una empresa saliente a otra entrante, con motivo de la adjudicación de unos servicios sociales a un particular que deben ser prestado por un tercero, en este caso, la Junta de Andalucía.

Igualmente el hecho de que se haya cerrado el centro donde anteriormente desarrollaba el servicio la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, y que ahora se preste en unas nuevas instalaciones distintas a aquellas, por la empresa UTE Facto Gerial, no implica que la actividad principal desempeñada antes y ahora haya cambiado (atención y cuidado de personas mayores), sin perjuicio de que los métodos organizativos sean distintos, como distintas son las empresas que prestaban el servicio.

De los hechos probados se desprende, que las plazas cuya gestión le fue encomendada a la codemandada absuelta, fueron ocupadas por personas mayores procedentes del Centro UED Hogar 1 que era el gestionado por la recurrente (hecho probado segundo) y por lo tanto, para la prestación de la misma actividad o servicio que venían recibiendo, con motivo de que la Administración, no contaba con medios materiales ni humanos, para la prestación directa de aquel servicio asistencial.

La esencia de la controversia, reside pues en determinar, si la atención y cuidado de personas de la tercera edad, esencialmente descansa en la mano de obra, o es necesario, material e instalaciones importantes para desarrollar dicho servicio.

En la asistencia de personas dependientes constituye el elemento básico y esencial el personal que presta sus servicios, siendo accesorio los elementos materiales, debido a la intrínseca naturaleza del servicio que se presta atendiendo a las circunstancias específicas de los usuarios que reciben dicho servicio, al ser por regla general personas de avanzada edad, que en su gran mayoría son dependientes o gran dependientes.

Esta Sala, en Sentencia no firme, de fecha 5 de junio del 2014 (Rec. 877/2014 ), en relación a otro compañero de la demandante, en iguales circunstancias que la presente, en el fundamento jurídico tercero, estimaba que '...el objeto de transmisión es la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, y no los elementos materiales puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas'. Por lo que se consideraba que era de aplicación la doctrina sobre la sucesión de plantillas.

La controversia objeto del presente motivo, ha tenido respuesta positiva a nivel de nuestro Tribunal Supremo. Así en Sentencia de fecha 28 febrero 2013 (Rcud núm. 542/2012 ), en similar supuesto de empresa saliente y otra entrante para seguir prestando igual servicio que aquella, se aprecia la existencia de una sucesión de plantilla, cual sucede en los presentes hechos, al haberse asumido por la empresa entrante una parte significativa de la plantilla de la saliente.

En dicha Sentencia, se estimaba la existencia del fenómeno sucesorio, pese a que la entrante asumía la plantilla pero no por subrogación, sino tras un proceso de selección. Y así concurre en los presentes hechos, en que la demandante Dª María Esther , cesó en la empresa saliente el 31-03-2014, rechazando la entrante la subrogación, siendo contratada ex novo, el día 2-04-2014 tras proceso de selección. Si bien, aquella empresa entrante sí accedió a subrogarse en otros nueve compañeros de la saliente, con lo que la había asumido el 60% de la plantilla de aquella.

Y como se reseña en el fundamento segundo de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, concurre el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla. Diciendo que: 'La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 (RJ 2004, 7162) y27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202)(R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo (RJ 2008, 4224 )y 27 de junio 2008(RJ 2008 , 4557) (3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998 (TJCE 1998, 309), casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1- 2001 ( TJCE 2001, 22), caso Liikeene, 24-1-2002 ( TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, y 13-9-2007 ( TJCE 2007, 233), caso Jouini), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17(RJ 2008, 4229)y 27 de junio de 2008(RJ 2008, 4557)(R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009(RJ 2009, 2997)(R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010(RJ 2010, 6798)(2300/09 ) y 7 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 106)(R. 4665/10 ), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )' [12-7-2010 , citada].

2. Este supuesto de sucesión de plantilla es lo que sucede en el presente caso a la vista de que, como ya tuvimos ocasión de comprobar: 1°) la empresa Eulen se ha hecho cargo de la misma de actividad de vigilancia y seguridad en la que prestaba servicios la actora en el centro de trabajo de Carrefour, sucediendo en la contrata que antes ejecutaba Securitas; 2°) dicha actividad, en este caso sin duda, se basa de forma esencial, si no exclusiva, en el empleo de mano de obra; 3°) la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores que prestaban servicios en la anterior; 4°) la garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el articulo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ; y 5°) el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries , en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable'.

Requisitos que al concurrir en los presentes hechos, dan lugar a la estimación del presente motivo. Como se desprende de la relación definitiva de los hechos probados: A) La empresa entrante formada por la UTE Servicios Geriátricos de Almería SL y Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA, pasa a desempeñar los mismos servicios que hasta el 31-03-2012, venía ejerciendo la empresa saliente Asisttel SA, por cuenta o a favor de un tercero (empresa principal o comitente Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales); B) La sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que el comitente (Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales dependiente de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía) decide que a partir del 31-03-2012 dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) La entrante UTE Servicios Geriátricos de Almería SL y Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA, ha incorporado al desempeño de los servicios objeto de la contrata, adjudicación o concesión una parte importante cualitativa o cuantitativamente de la plantilla de la empresa saliente Asisttel SA, concretamente a 9 de los 15 trabajadores de dicha plantilla, lo que representa un 60%; D) La demandante, fue contratada mediante proceso de selección por la empresa entrante UTE Servicios Geriátricos de Almería SL y Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA, con fecha 2-04-2012.; E) El servicio de residencia de mayores tiene como activo principal para el desempeño de los servicios objeto de la concesión, la mano de obra organizada'.

La estimación del presente motivo, siguiendo con ello la Sala idénticas consideraciones que las sostenidas en los pronunciamientos ya referidos por evidentes razones de seguridad jurídica, entre otros como se dijo al resolver el recurso 1445/14 por Sentencia de 17.9.2014 que ha adquirido firmeza, conlleva al igual que entonces, la revocación parcial de la sentencia, absolviendo a la empresa recurrente ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, manteniendo la estimación de la excepción de caducidad de la acción frente al resto de empresas demandadas.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso formulado por la empresa ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado Social nº de los de Almería, en fecha 24 de Enero de 2014 , en Autos nº 623/2012, seguidos a instancia de DON Franco , en acción de DESPIDO IMPROCEDENTE, contra SERVICIOS GERIÁTRICOS DE ALMERIA SL (grupo gerial), UTE y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS SA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS y la recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha sentencia, desestimando la demanda y absolviendo a ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA de todo pronunciamiento en su contra, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia. Devuélvanse a la empresa recurrente, la totalidad de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, sin que haya lugar a hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2578.15, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2578.15. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.