Sentencia SOCIAL Nº 2463/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2463/16

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Tres de noviembre de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2003/16, interpuesto por Elvira contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 18/05/16 , en Autos núm. 700/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Elvira en reclamación de DESPIDO, contra HOTEL COTO DEL VALLE DE CAZORLA SL, FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/05/16 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Dª. Elvira , DNI. NUM000 , vecina de Cazorla (Jaén), presta sus servicios para la empresa HOTEL COTO VALLE DE CAZORLA, S.L., con una antigüedad de 1.01.2007 y con la categoría profesional de Jefe de Recepción, con un salario de 1.439,10 euros mensuales, incluída prorrata de pagas extras, diario de 47,97 euros.

2º.-El HOTEL COTO SIERRA DE CAZORLA, S.L. es una sociedad mercantil constituída el 25-2-2003, por los cónyuges Elvira y Fausto , que ostenta la condición de administrador único. La actora participa en la sociedad con 558 participaciones de carácter ganancial, ostentando el Sr. Fausto 70 participaciones con carácter privativo. Con fecha 14-11-14 se liquidó por divorcio la sociedad ganancial de los cónyuges, 328 participaciones en la sociedad citada.

Con fecha 14 de noviembre de 2.014, los cónyuges acordaron el establecimiento del régimen conyugal de separación de bienes. La actora reclama la extinción del contrato de trabajo en base al art. 50.1c) ET . por falta de atribución de trabajo y funciones. No han quedado acreditadas dichas causas de extinción. La actora sigue dada de alta en Seguridad Social y percibe el correspondiente salario.

3º.- No consta que la actora sea representante legal de los trabajadores ni delegada sindical.

4º.- La actora ha instado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 6.11.15, celebrándose el 23.11.15, sin efecto.

5º.-.- La demanda ha sido presentada por el actor ante el Juzgado Decano de Jaén el día 9.12.2015'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Elvira , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Doña Elvira contra el Hotel Coto del Valle de Cazorla y por la que, sobre la base de 'acoso moral' y 'falta de ocupación efectiva', interesaba la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por correcto cauce procesal, solicita la modificación de los hechos probados. En dicho orden de cosas trata de modificar el ordinal segundo y postula:

1) Se concrete el párrafo primero de dicho antecedente ofreciéndole, como texto alternativo, el siguiente texto:'Con la liquidación de la sociedad de gananciales, D. Fausto y Dª Elvira se adjudican 329 participaciones cada uno de la Sociedad Hotel Coto de Valle de Cazorla, S.L'.

2) La supresión del paf. segundo de la siguiente frase ' no han quedado acreditadas dichas causas de extinción.

En suma, ofrece al referido ordinal la siguiente redacción alternativa:'SEGUNDO: EL HOTEL COTO SIERRA DE CAZORLA, S.L, es una sociedad mercantil constituida el 25-02-2003, por los cónyuges Elvira y Fausto , que ostenta la condición de administrador único. La actora participa en la sociedad con 558 participaciones de carácter ganancial, ostentando el Sr. Fausto 70 participaciones de carácter privativo. Con fecha 14-11-14 se liquidó por divorcio la sociedad ganancial de los cónyuges. Con la liquidación de a sociedad de gananciales, D. Fausto y Dª Elvira se adjudican en pleno dominio 329 participaciones cada uno de la Sociedad Hotel Coto de Valle de Cazorla, S.L.

Con fecha 14 de noviembre de 2014 los cónyuges acordaron el establecimiento del régimen conyugal de separación de bienes. La actora reclama la extinción del contrato de trabajo en base al artículo 50.1.c)E.T por falta de atribución de trabajo y funciones. La actora sigue dada de alta en Seguridad Social y percibe el correspondiente salario'.

Siendo cierto lo que se trata de hacer constar, matizando bien la redacción a que se refiere en primer punto y siendo cierto que la frase que trata de eliminar predetermina el Fallo, ha de accederse a lo postulado.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo, trata de adicionar el relato histórico con un nuevo antecedente, sería el SEGUNDO BIS al que ofrece la siguiente redacción:'SEGUNDO.BIS.- En el último año, es decir, al menos desde mayo de 2015. Dª Elvira acude espasmódicamente a su trabajo. Hasta ese momento, acudía siempre'.

No procede dicha adición que, sin apoyo documental o pericial (el acta del juicio o la grabación de su resultado) no es la prueba a que se refiere el precepto procesal de la LRJS como con poder revisor. Pero es que, es mas, dicho relato carece de trascendencia a la hora de resolver la litis como se razonará seguidamente.

TERCERO.-Se denuncia, por la vía procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS la interpretación que hace el Juzgador de Instancia de los Arts 50.1 c ) y 4.2 a) del E.T . Pues bien, es lo cierto que éste segundo precepto, en el punto que se considera infringido, dispone que;

'2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la ocupación efectiva'.

En tanto que el artículo 50, bajo la rubrica 'extinción por voluntad del trabajador' dispone que:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato :

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Pues bien, de los hechos probados de la sentencia no se evidencia que se haya producido el incumplimiento empresarial de sus obligaciones para con el trabajador.

En descargo de lo expuesto en el apartado anterior, referente a que la actora acude esporádicamente a su trabajo desde Mayo del 2015 cuando, hasta ése momento, acudía siempre es una frase que no denota incumplimiento empresarial de la obligación de darle ocupación efectiva por cuanto, ése acudir esporádicamente, puede deberse a la exclusiva voluntad de la trabajadora pues ésta ocupa un puesto en el Centro de Trabajo relevante, Jefa de Recepción, respondiendo sin duda a ser la misma junto con su cónyuge los que constituyen la sociedad mercantil demandada y de la que posee, tras liquidarse su régimen de gananciales como consecuencia de su divorcio, de una parte importante de participaciones en el capital social de la SRL.

Y no puede acogerse la tesis, sobre la que razona el Magistrado, del acoso moral o mobbing; Respecto de éste la Sala tiene reiterado que es aquella situación de hostigamiento psicológico en el trabajo por la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles por los que se ejerce una violencia psicológica y sistemática durante un período prolongado de tiempo sobre otra persona en lugar de trabajo. El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo. Como elementos característicos del acoso moral, se han destacado doctrinalmente los siguientes: 1) Un elemento objetivo o acción (comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras) efectuado por el empresario o los propios trabajadores; 2) Constituye una forma de menosprecio de la persona, indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta; 3) Dicho comportamiento debe ser grave, gravedad que debe percibirse con arreglo a parámetros socialmente establecidos; y 4) Debe tener un carácter persistente en el tiempo la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin entidad para revelar un determinado propósito. En definitiva lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión ( sentencia de 23 de mayo de 2013 (ROJ: STSJ AND 5808/2013 ). Constituye pues una técnica de intimidación propia de empresas que no quieren o no pueden proceder al despido por la cual el hostigador utiliza su cargo superior para ir arrinconando y aislando al trabajador elegido hasta acabar por inutilizarlo, después de un lento proceso de desgaste del que, a diferencia del acoso sexual o la violencia física, no quedan huellas aparentes. Es necesario, por tanto, para que pueda hablarse de acoso moral, que se acredite la existencia, aun indiciaria, de acoso, que puede consistir en muy variados comportamientos, agresiones verbales, encomienda de trabajos inútiles o ridículos, incumplimiento del deber de dar ocupación efectiva, el «ninguneo», «hacer el vacío» u otros similares, pero no basta la percepción subjetiva del acosado, sino que debe tratarse de comportamientos que objetivamente puedan calificarse como acoso y que revistan, también objetivamente, cierta entidad. Deben alegarse y probarse tales comportamientos y no basta con actuaciones aisladas sino que se trata de comportamientos sistemáticos y reiterados. Y resumiendo la doctrina de suplicación, se ha precisado la necesidad de distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, que afecta a los derechos fundamentales; de aquellos comportamientos que se limitan a comprometer estrictos derechos laborales y, en este caso ni aquellos ni éstos pueden deducirse de la narración histórica. Dicho lo cual, el recurso no puede prosperar por cuanto:

A.- En los hechos probados no se evidencia la existencia de evento alguno que pueda ser indiciario de trato humillante o de hostigamiento .

B.- Ni tan siquiera se alude a eventos indiciarios que, en cuanto indicios de acoso , invertirían la carga de la prueba al tratarse, dicho dicha conducta de la lesión de un derecho fundamental.

C.- Le era dable a quien recurre incorporar a la relación de probanza algún dato que justificase su pretensión no bastando, como se dijo, el que la actora acuda ahora esporádicamente a su trabajo lo que, por el contrario, antes hacia habitualmente. Ello, al no constar le haya sido ordenado o impuesto por el administrador único de la SRL, su ex cónyuge, lo que evidencia es ser ésa su voluntad dado el alto cargo de ocupa en el Centro de Trabajo de la que posee buena parte de su capital social y, en cualquier caso, por permisibilidad de la demandada que viene evidenciada desde el momento que no consta apercibimiento requerimiento o amonestación alguna por sus incomparencias . No ha de olvidarse del importante capital de la SRL que se corresponde con sus participaciones y que administrador único de la empresa sea su ex marido.

No, la Sala no puede partir de premisas que se ajusten a lo que pretende quien recurre por lo que el recurso ha de ser rechazado.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Elvira contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 18/05/16 , en Autos núm. 700/15, seguidos a instancia de Elvira , en reclamación de DESPIDO, contra HOTEL COTO DEL VALLE DE CAZORLA SL, FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-