Sentencia Social Nº 2463/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7005/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2015 - 8024310

F.S.

Recurso de Suplicación: 7005/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 22 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2463/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Jacinto frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 19 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 479/2015 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social (Lleida) y Tesoreria General de la Seguridad Social (Lleida). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-5-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jacinto en reclamación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante, D. Jacinto , nacido el NUM000 -59, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de carnicero.

SEGUNDO. El 16-1-14 el INSS dictó resolución declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, en base a un cuadro residual de 'Disnea persistente por enfermedad pulmonar obstructiva crónica moderada-severa y bronquiectasias'.

TERCERO. Iniciado el 18-2-15 expediente de revisión por agravación a instancia del demandante, el 27-2-15 el ICAM emitió dictamen proponiendo la confirmación del grado de incapacidad reconocido y señalando que el actor presentaba 'Enfermedad pulmonar obstructiva crónica moderada severa y bronquiectasias. Hipoacusia derecha. Disnea a moderados esfuerzos'; a modo de observaciones, el dictamen señalaba 'No hay empeoramiento'.

CUARTO. El 6-3-15 el INSS dictó resolución denegando la revisión del grado de incapacidad solicitado por cuanto 'a pesar de las variaciones en las patologías, no se determina una modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, continuando afectado del mismo grado de incapacidad con derecho a la pensión que percibe actualmente'.

QUINTO. Disconforme con dicha resolución, el actor presentó reclamación previa, que fué desestimada el 14-4-15.

SEXTO. El demandante presenta el siguiente cuadro residual: enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) moderada severa y bronquiectasias, con disnea a esfuerzos moderados; e hipoacusia progresiva derecha (pérdida del 81%).

SÉPTIMO. La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a 581,40 euros y la fecha de efectos económicos es el 7-3-15.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Jacinto invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, al amparo del informe médico- forense que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer los informes que propone frente a la prueba y valoración efectuada por el juzgador ( el dictamen del ICAM, los demás informes médicos y la pericial médico-forense a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por el juzgador de instancia. A ello se une el hecho de que pretende introducir un concepto que predetermina el fallo de la sentencia, lo que conlleva su desestimación.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 136, 137.5 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

La recurrente considera que el actor ha visto agravado su cuadro patológico, por lo que considera que en la actualidad está afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Sobre la cuestión planteada, esta Sala debe empezar diciendo que las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , sostiene que la revisión del grado de incapacidad precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

A ello debe añadirse que, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de sentencia recurrida, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de carnicero por padecer disnea persistente por enfermedad pulmonar obstructiva crónica moderada-severa y bronquiectasias. Y en la actualidad padece enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) moderada-severa y bronquiectasias con disnea a esfuerzos moderados; e hipoacusia progresiva derecha (pérdida del 81%). También consta en la sentencia de instancia que Ias pruebas objetivas realizadas al actor ponen de manifiesto que, si bien la patología pulmonar persiste, no se ha producido un cambio significativo respecto a la situación anterior (esto es, la existente al tiempo de reconocerse la incapacidad permanente total). Así, el dictamen del ICAM de 27-2-15 (folios 64 y 65) reconoce que el actor presenta disneas a moderados esfuerzos, pero señala a modo de observación que 'No hay empeoramiento'; y el Médico Forense del Juzgado concluye en su dictamen (fonos 83 a 85) que la patología pulmonar, pese a producir una restricción ventilatoria severa, 'hoy por hoy con tratamiento, no se acompaña de disnea de reposo, pero sí de esfuerzo' (esto es, únicamente cursa con disnea a moderados esfuerzos, tal como refleja el informe del lCAM), habiendo manifestado además el Médico Forense en el acto del juicio que la patología pulmonar incluso ha mejorado en la actualidad porque cuando fue reconocida la incapacidad permanente total el actor no recibía ningún tratamiento. No podemos de entender por ello que dicha patología le impida realizar tareas livianas y sedentarias en ambientes libres de factores desencadenantes que se fijan en la sentencia de instancia, pues no ha existido un empeoramiento respecto al estado que tenía cuando fue declarada la incapacidad permanente total. Y tampoco la hipoacusia que padece le impide realizar tareas de tipo sedentario que no comporten atención o interacción con el público, exposición a riesgos advertidos con señales acústicas o que comporten especial agudeza auditiva, pues el grado mencionado sólo afecta al lado derecho.

Por ello, no podemos declarar al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, pues sigue padeciendo las mismas dolencias que cuando le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, existiendo como nuevas dolencias la hipoacusia, que no le impide la realización de todo tipo de profesión u oficio, lo que conlleva que deba desestimarse el recurso al no haber existido agravación por revisión que determine la declaración de incapacidad permanente absoluta postulada, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Jacinto contra la sentencia del juzgado social 1 de LÉRIDA, autos 479/2015, de fecha 19 de octubre de 2015, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.