Sentencia SOCIAL Nº 2463/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2230/2022 de 29 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02463/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001402

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002230 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000687 /2021

RECURRENTE/S D/ñaAYUNTAMIENTO DE PRAVIA

ABOGADO/A:MIGUEL RON RIBERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Felipe

ABOGADO/A:, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 2463/22

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2230/2022, formalizado por el LETRADO DON MIGUEL RON RIBERA, en nombre y representación del AYUNTAIMIENTO DE PRAVIA, contra la sentencia número 299/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 687/2021, seguidos a instancia de Felipe frente al AYUNTAMIENTO DE PRAVIA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Felipe presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE PRAVIA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 299/2022, de fecha seis de septiembre de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Felipe ha venido prestando servicios para el AYUNTAMIENTO DE PRAVIA, con centro de trabajo en las piscinas municipales del Ayuntamiento de Pravia, con antigüedad de fecha 28-2- 2004, categoría profesional de socorrista, y un salario de 1.800 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- En virtud de requerimiento de la Inspección de Trabajo notificada al Ayuntamiento de Pravia el día 9-5-2007, la Entidad Local reconoció el carácter indefinido de la relación laboral del actor y demás personal socorrista del centro de trabajo.

Se tienen por expresamente reproducidos los contratos de trabajo del actor, así como su informe de vida laboral, aportados con su ramo de prueba.

TERCERO.- El día 5-5-2009, se formalizó entre el Ayuntamiento de Pravia y la empresa AQUAGEST, S.A. un contrato administrativo de adjudicación de la gestión del servicio público de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del Polideportivo Municipal de Agones, por virtud del cual el Ayuntamiento de Pravia adjudicaba a dicha empresa el contrato de la gestión de la piscina cubierta y climatizada y piscinas descubiertas municipales, así como del gimnasio del Ayuntamiento de Pravia, durante un plazo de 25 años.

En virtud de dicho contrato de adjudicación, conforme se establecía en la estipulación cuarta del mismo, fueron subrogados por AQUAGEST, S.A. el día 10-6-2009 los 5 trabajadores entonces adscritos al servicio, entre ellos el demandante. Se recogía asimismo que dicho personal, una vez extinguida la concesión, revertirá de nuevo al Ayuntamiento, computándose la antigüedad durante el tiempo trabajado en la concesionaria como prestado en el Ayuntamiento.

CUARTO.- ASTURAGUA, S.A. fue absorbida por AQUAGEST, S.A. con fecha 9-10-2009, y posteriormente, lo que se publicó en el

BORME de 16-9-2013, se produjo la escisión total de AQUAGEST, S.A, con extinción de la misma, y división de todo su patrimonio en seis partes, cada una de las cuales se transmitió a las sociedades beneficiarias de la escisión, siendo una de éstas la sociedad anónima unipersonal ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, que pasó a ostentar la condición de concesionaria del servicio y se subrogó igualmente en las relaciones laborales de todo el personal adscrito al mismo.

QUINTO.- Con fecha 6-3-2009, se firmó por parte del Ayuntamiento de Pravia y la representación legal y sindical de los trabajadores, un Acuerdo de Subrogación, en el que se recogen entre otras, las siguientes estipulaciones:

'Cuarto: Los trabajadores y trabajadoras subrogados que hoy ostentan la vinculación de su relación laboral al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Pravia, mantendrán esta vinculación al mismo, o bien a sus modificaciones o actualizaciones, durante toda la vigencia de la concesión.

Quinto: Una vez finalizada la concesión, los trabajadores y trabajadoras subrogados, serán reintegrados en el Ayuntamiento de Pravia o bien se subrogarán en los mismos términos si existiesen prórrogas de la misma o bien se realizase un nuevo concurso para la gestión de las instalaciones deportivas y de las piscinas municipales.

Sexto: Si la concesión fuese rescindida antes del plazo establecido los trabajadores y trabajadoras serán reingresados como empleados públicos del Ayuntamiento de Pravia.

Séptimo: Los trabajadores y trabajadoras objeto de subrogación, mantendrán durante la vigencia de la concesión, en caso de despido improcedente declarado por autoridad competente, la opción de ser indemnizados o bien readmitidos en la empresa, condición que en la fecha ostenta por su condición de empleados públicos según la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público'.

Se tiene por expresamente reproducido dicho Acuerdo de Subrogación, obrante en el ramo de prueba del actor, y como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada.

SEXTO.- En sentencia de 14 de abril de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, se estimó la demanda formulada por la empresa Asturagua en relación con la resolución del referido contrato administrativo de adjudicación suscrito en el año 2009 con el Ayuntamiento de Pravia. Se da por íntegramente reproducida dicha sentencia, que consta como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada.

SÉPTIMO.- El 18-5-2021, la empresa ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A., comunicó al trabajador demandante, que 'Por resolución del contrato administrativo de adjudicación de la gestión del servicio público de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del polideportivo municipal de Agones', dicha empresa dejaría de prestar servicios en dicho contrato y con efectos del día 1-6-2021 el Ayuntamiento de Pravia asumía la gestión directa del servicio de piscina del Polideportivo de Agones, y quedaría subrogado por dicho Ayuntamiento. Se tiene por íntegramente reproducida dicha comunicación empresarial, que obra en el ramo de prueba documental de la parte actora.

OCTAVO.- El día 26-5-2021, el demandante, al igual que los otros tres trabajadores que fueron subrogados inicialmente y continuaban adscritos al servicio ( Tomasa, Patricio y Zaida), presentó escrito en el Ayuntamiento demandado solicitando la reincorporación a la plantilla del Ayuntamiento en virtud de lo recogido en el contrato administrativo de la adjudicación de la gestión de dichas instalaciones.

NOVENO.- El 1-6-2021, la Alcaldía formuló propuesta de resolución en que acordó efectuar contrato laboral, para los servicios en las piscinas del polideportivo, desde el 1-6- 2021, entre otros, al demandante, y, al mismo tiempo, disponer que tuvieran vacaciones hasta el 15-6-2021 (Documento nº 12 del ramo de prueba del actor, que se da por reproducido). Se emitió informe por la Secretaria del Ayuntamiento de Pravia en relación a la propuesta de resolución de la Alcaldía de fecha 1-6-2021, que se tiene por expresamente reproducido (Documento nº 20 del ramo de prueba del actor).

Por resolución de la Alcaldía de 11-6-2021 se acordó formalizar con dichos cuatro trabajadores ( Tomasa, con categoría de limpiadora, y los socorristas Felipe, Patricio y Zaida), contrato de trabajo temporal por obra o servicio, por un periodo de tres meses, a partir del 15-6-2021 y hasta el 14-9-2021 (Documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada).

DÉCIMO.- El actor suscribió ese nuevo contrato temporal de obra o servicio determinado por tres meses, desde el 15-6-2021 hasta el 14-9-2021, que se acordó efectuar por el Ayuntamiento, manifestado al mismo tiempo su expresa disconformidad.

UNDÉCIMO.- El demandante interpuso con fecha 25-6-2021 demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente al Ayuntamiento de Pravia, para que se declarase la nulidad o improcedencia de la modificación introducida por el contrato temporal de fecha 15-6-2021, que fue estimada por sentencia firme de este Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha 20-9-2021, autos nº 493/21, que declaró injustificada la modificación sustancial producida, condenando a la demandada a reponer al demandante en las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la misma. Se da por expresamente reproducida dicha sentencia, que consta en el ramo de prueba del actor y como documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada.

DECIMOSEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado notificó al actor la finalización de su contrato con efectos del día 14-9- 2021.

DECIMOTERCERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte demandada, y ESTIMO la demanda formulada por Felipe, frente al AYUNTAMIENTO DE PRAVIA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro el despido impugnado como NULO, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones laborales previas, abonando los salarios que dejó de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE PRAVIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de octubre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés de 24 de marzo de dos mil veintidós estimó la demanda formulada por el trabajador declarando la nulidad del despido acordado por la Corporación demandada y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada del AYUNTAMIENTO DE PRAVIA, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para postular la revocación de la resolución de instancia, absolviendo al Ayuntamiento de las pretensiones de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del trabajador y por el Ministerio Fiscal para interesar en ambos supuestos su integra desestimación.

SEGUNDO:Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal noveno, con el fin de que se adicione un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'Tal y como consta en el informe de vida laboral del trabajador (documento nº 3 del ramo de prueba del demandante) la empresa Asturagua Servicio Integral del Ciclo del Agua S.A. dio de baja al demandante el 31 de mayo de 2021 habiendo sido este contratado y dado de alta por el demandado, Ayuntamiento de Pravia, el 15 de junio de 2021. Se da por íntegramente reproducido el documento nº 3 del ramo de prueba del demandante.'.

Pretende asimismo completar el relato histórico de instancia mediante la incorporación de nuevo hecho probado, que sería el decimocuarto, para el que ofrece el siguiente texto:

'Que con fecha 28 de junio de 2019 el Ayuntamiento de Pravia y la mercantil 'Asturagua Servicio Integral del Ciclo del Agua S.A.' suscribieron acta de suspensión parcial del contrato administrativo de adjudicación de la gestión del servicio público de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del polideportivo municipal de Angones (Pravia).

En dicha acta se recoge como en los días 22 y 23 de enero de 2019 se produjo una importantísima inundación en la instalación piscina cubierta que imposibilita el servicio desde el 23 de enero de 2019 permaneciendo actualmente cerrada la instalación, en obras y pendiente de su reapertura. Se da por íntegramente reproducido el documento nº 3 del ramo de prueba de esta parte'.

Entre los requisitos que una reiterada jurisprudencia [ SSTS , como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), citadas en la de 21 de mayo de 2015 (rec.: 257/2014)] viene exigiendo para que el motivo destinado a la revisión fáctica prospere:

- Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

- Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

- Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

- Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

- Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

- Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

- Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

A la vista de la doctrina expuesta el primer motivo revisorio no puede prosperar pues la circunstancia de que la Corporación demandada formalizo un contrato de trabajo de carácter temporal el día 15 de junio de 2021 con el actor, de conformidad con la propuesta de resolución de la Alcaldía del día 1 de junio anterior, ya aparece reflejada en el ordinal décimo. No se evidencia, en consecuencia, error u omisión alguna en la valoración de la prueba, sino que el recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a los particulares intereses que postula.

La misma adversa consideración merece la segunda de las revisiones postulada pues el hecho de que el Ayuntamiento no haya reparado los desperfectos causados por una inundación ocurrida el mes de enero de 2019 en las instalaciones de la piscina climatizada, fuera de dejar constancia de la desidia municipal a la hora de restablecer plenamente el servicio, nada trascendental aporta para la resolución del presente litigio, puesto que el servicio de las piscinas al aire libre siguió prestándose con absoluta normalidad por parte de la concesionaria y, por tanto, las deducciones que se quieren extraer con la adición propuesta, son eso, simples deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

TERCERO:Destina el Letrado recurrente el tercero de los motivos de su recurso a denunciar la infracción, por inaplicación e indebida aplicación según el caso, de lo dispuesto en el Art. 44.1.y 2 de Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Con cita de las sentencias del TSJ-País Vasco de 9 de julio de 2013 (rec. 1110/2013) y de esta Sala de 22 de noviembre de 2016 (rec. 2318/2016) y 7 de febrero de 2017 (rec. 2654/2016) argumenta que en el caso de sustitución de contratistas en la gestión de un servicio público como el que nos ocupa (gestión de instalaciones deportivas de titularidad municipal en el que la principal aportación del contratista es el personal y la gestión del servicio con el mismo) no se produce la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 ETT ni cuando el servicio es asumido por la Administración ni, incluso, en el caso de sucesión entre particulares adjudicatarios del servicio; en tal supuesto únicamente procedería la subrogación del personal en el caso de que tal obligación viniera establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o en los Pliegos rectores de la licitación, siendo así que en el presente caso en el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Pravia no se prevé la subrogación.

Así planteado este motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia - siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso - no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores determina que:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'

La interpretación del precepto acotado ha de realizarse a la luz de la normativa Comunitaria - Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Como recuerdan las SSTS de 10 de junio de 2021(rec. 4926/2018) y 25 de noviembre de 2020 (rec. 694/2018), la cuestión aquí controvertida ya ha sido resuelta por la Sala IV en los siguientes términos:

'La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017, sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09, asunto CLECE).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: 'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva' (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa 'consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella).'.

En otras palabras, para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

En el supuesto de autos el actor, que venía prestando sus servicios por cuenta de la Corporación recurrente en calidad de socorrista en las piscinas municipales del polideportivo de Agones con una relación laboral indefinida desde el 20 de junio de 2004, con ocasión de la adjudicación de la gestión del servicio municipal durante un plazo de 25 años a la mercantil AQUAGEST (actual ASTURAGUA SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA S.A.) en mayo de 2009, fue traspasado a dicha empresa junto con el resto del personal municipal adscrito al servicio.

Posteriormente, por una resolución judicial de 14 de abril de 2021 se estimó la demanda de la mercantil ASTURAGUA sobre resolución del contrato de adjudicación del servicio público de piscina climatiza y piscinas descubiertas del polideportivo de Agones del año 2009, comunicando la expresada mercantil al trabajador el 18 de mayo siguiente que a partir del día 1-6-2021 dicha empresa dejaría de prestar el servicio, asumiendo el Ayuntamiento de Pravia la gestión directa de las piscinas; como así efectivamente sucedió, haciéndose cargo el Ayuntamiento tanto de las instalaciones como de los cuatro trabajadores adscritos a tal servicio.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado obliga a desestimar el motivo, pues nos hallamos ante la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a los cuatro trabajadores que prestaban servicios en las piscinas municipales. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales pertenecieran en todo momento a la Administración (la adjudicataria comunico en su día al Consorcio de Compensación de Seguros que, respecto de los estragos ocasionados por la inundación de enero de 2019, '... al ser obra civil, esta labor no está encomendada dentro de los servicios adjudicados a Asturagua para la gestión de dicha piscina, por lo que deberá ser el Ayuntamiento de Pravia, como titular de las instalaciones, el que deba comenzar su ejecución' - de la prueba documental de la parte actora invocada por el recurrente-), quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial, puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a los cuatro trabajadores que prestaban servicio en ella. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica: el servicio de piscinas municipales, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Pero es que, a mayor abundamiento, a tal subrogación venia obligada la Corporación demandada en virtud del pacto suscrito con la representación legal y sindical de los trabajadores. Tal como se recoge en el relato histórico de instancia entre las estipulaciones del contrato de adjudicación del servicio, se recogía expresamente que dicho personal, una vez extinguida la concesión, revertiría de nuevo al Ayuntamiento, computándose la antigüedad durante el tiempo trabajado en la concesionaria como prestado en el Ayuntamiento, pues bien dicha obligación ex pliegos, no era sino la traducción del acuerdo alcanzado el 6 de marzo de 2009 entre el Ayuntamiento y los representantes legales y sindicales de los trabajadores que, entre otras cláusulas y en referencia a la expresada subrogación, literalmente decía:

'Sexto: Si la concesión fuese rescindida antes del plazo establecido los trabajadores y trabajadoras serán reingresados como empleados públicos del Ayuntamiento de Pravia.'.

Es decir, en el presente caso el carácter imperativo de la subrogación venia impuesto no solo por la norma legal que se afirma como infringida, sino que también hemos de tomar en consideración lo dispuesto en el Art. 130.3 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al disponer que: 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general'.

Es cierto que la norma citada no se hallaba vigente al tiempo del otorgamiento del acuerdo de empresa de aquí tratamos, pero no cabe duda que refuerza el criterio sostenido por el juzgador en el sentido de que la Corporación recurrente venia obligada a la subrogación convencional de recurrente, ello debe ser así, porque, además, tal obligación tuvo su traducción en el pliego de cláusulas administrativas y en el propio contrato administrativo, y, a la sazón era un criterio consolidado en la jurisprudencia social el que sostenía que, en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos, la subrogación no sólo podía tener su origen en una norma convencional, sino que también podía derivarse de un pliego de condiciones, es decir, consideraba que el Pliego de Cláusulas rector de la concesión podía ser fuente del deber de subrogación obligatoria (entre otras, SSTSSocial 4 de junio 2013, rec. 58/2012, y 14 de septiembre 2015, rec. 191/2014).

A este respecto resulta aplicable al caso el criterio establecido en la STS de 28 de enero de 2022 (rec. 3781/2020) sobre el alcance de la 'subrogación' respecto de la modalidad contractual previa, en el sentido de que la finalidad tanto en el art. 44 ET como en el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 es garantizar la continuidad de los contratos sin modificaciones e impedir que los trabajadores afectados se vean en situación menos favorable por el hecho de la trasmisión.

Razona en tal sentido la Sala IV: 'A) Especial significado posee para el tema debatido la STJUE 13 junio 2019 (C-317/18, Correia Moreira) que aparece invocada constantemente a lo largo de este procedimiento, comenzando por la propia demanda que lo activó.

Para valorar esa decisión interesa recordar que la trabajadora del caso, ocupando un puesto 'de confianza' en la empresa cedente (Parque Ferial de Portimao) es asumida por el Ayuntamiento. Pero, aplicando al caso la legislación portuguesa: 1º) exige que la trabajadora se someta a un procedimiento público de selección; 2º) contempla el surgimiento de un nuevo vínculo (no se mantiene el anterior); 3º) su eventual integración en la función pública supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.

B) La STJUE examinada considera que esa situación es incompatible con la Directiva. Subraya que las consecuencias descritas, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión.

C) El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( Art. 4.2 TUE) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.

D) En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE) 'se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario'.

4. Conclusión.

De cuanto hemos expuesto resulta que cuando existe, como es el caso, transmisión de una unidad productiva autónoma el ordenamiento jurídico prescribe la subrogación del nuevo empleador en las relaciones laborales preexistentes. No es admisible una parcelación subjetiva o la minoración de los efectos, como sucede cuando la modalidad contractual se altera en tal dirección.

Las posibles dudas existentes han sido despejadas por la STJUE 13 junio 2019, no porque se trate de un supuesto igual al presente sino, porque advierte que va contra el Derecho de la UE la minoración de derechos derivada de la condición pública del empleador cesionario.

La invocación que la STSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo 103.3 CE (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva.'.

Ello comporta que en el presente caso el actor haya de integrarse en la plantilla de la Corporación demandada con la consideración, no de indefinido no fijo, sino ostentando la condición de trabajador fijo de plantilla, habida cuenta que tal era la condición que ostentaba en la empresa cedente, y con la antigüedad reconocida desde el 20 de junio de 2004, bien que con los matices que el propio alto Tribunal señala en la resolución citada: 'porque la misma (la fijeza) posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar'.

CUARTO:En el cuarto motivo del recurso se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta el recurrente que la doctrina constitucional establece, para imponer la inversión de la carga probatoria, en aquellos supuestos en los que se alega que la conducta empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, que el trabajador debe de aportar previamente indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción, no siendo suficiente la mera alegación de vulneración constitucional. Y siendo así que la Juzgadora 'a quo' apoyó su resolución en la solicitud formulada por el trabajador de reincorporación a la plantilla municipal de fecha 26 de mayo de 2021 y a una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por el trabajador el 25 de junio de 2021, ni una ni otra actuación pueden constituir un indicio en el sentido expresado pues, en el primer caso, a la petición del actor dio puntual respuesta la Corporación recurrente incorporando al actor a su platilla el 15 de junio de 2021, fecha de apertura de las piscinas municipales exteriores; y en cuanto a la demanda judicial sobre modificación de las condiciones difícilmente puede configurar un indicio cuando aquella se interpuso 10 días después de haberse incorporado a la plantilla municipal mediante el controvertido contrato temporal de obra o servicio.

An alizando la vulneración de la garantía de indemnidad en su vertiendo de derecho de acceso a los tribunales en un supuesto análogo al aquí debatido razonaba la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2022 (rec. 876/2022):

'El recurso argumenta que su solicitud de reincorporación al Ayuntamiento, el 26 de mayo de 2021, es indicio suficiente de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto protección del derecho de indemnidad respecto de la contratación temporal, y también respecto del cese en septiembre de 2021.

La actora solicitó el 26 de mayo de 2021 al Ayuntamiento de Pravia, su incorporación a la plantilla en relación con la comunicación previa del día 18 realizada por Asturagua dirigida a la trabajadora, sobre su subrogación por el citado Ayuntamiento.

A ello se une el ejercicio de una acción ante el juzgado cuando se formalizó un contrato temporal por obra o servicio, que fue objeto de una propuesta de la Alcaldía de 1 de junio del mismo año, y que finalizó por sentencia que declaró injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dado que no ejercitó otra acción, al entender que su relación laboral era indefinida y no podía convertirse en temporal, con una fecha de finalización establecida en el mismo contrato.

Estos hechos son indicio suficiente para ser valorados a los efectos de la declaración de nulidad, porque la recurrente defendió sus intereses en dos ocasiones, ignorando el Ayuntamiento el pronunciamiento judicial, a diferencia de lo resuelto por la magistrada de instancia que examina el devenir temporal y obvia el contenido de la sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral indefinida previa siendo fraudulento el contrato temporal.

Ello obliga al Ayuntamiento de Pravia, a acreditar la concurrencia de causa de despido, cosa que no ocurre porque alega que la relación laboral finalizó por vencimiento del plazo del contrato temporal, lo que permite la estimación del recurso declarando la nulidad del despido conforme con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, con los efectos previstos en el artículo 55.6 del mismo, con la readmisión de la recurrente en las mismas condiciones previas, y el abono de los salarios que dejó de percibir.'.

Pues bien, dicha resolución ha devenido firme al no haber sido impugnada por ninguna de las partes y así se acordó la diligencia de ordenación de 14 de julio de 2022. Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en tal supuesto la calificación que corresponde al despido acordado por la corporación municipal ha de ser la nulidad, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española).

QUINTO:La última de las tachas que se formula a la resolución impugnada es la vulneración de lo dispuesto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Para fundamentar la denuncia alega el recurrente que la relación laboral entre su mandante y el actor, concertada mediante contrato temporal de obra o servicio suscrito el 15 de junio de 2021 y con fecha de finalización el 14 de septiembre de 2021, es una relación laboral 'ex novo', esto es, con solución de continuidad respecto de la anterior relación laboral indefinida, que tuvo un inicio y un fin (el 31 de mayo de 2021) y, en consecuencia, fue entonces ( el 31 de mayo de 2021) cuando el hoy demandante debería haber accionado por despido bien contra Asturagua o bien frente al Ayuntamiento de Pravia si entendía que este debería haber procedido a su subrogación o incluso frente a los dos, y ello en el improrrogable plazo de 20 días a contar desde el 1 de junio de 2021 y no habiéndolo hecho así sino el 15 de septiembre de 2021 aquella acción de despido se hallaba caducada.

Considera la juzgadora a quo, por el contrario, que la acción de despido se encontraba viva al tiempo de su ejercicio, por cuanto 'la relación laboral no finalizó hasta el 14 de septiembre de 2021, y no el día 1 de junio de 2021, 'dies a quo' del que se parte por la demandada, de manera que ese día 1-6-2021 el Ayuntamiento formuló propuesta de contratación de los trabajadores adscritos al servicio y dispuso que el disfrute de las vacaciones se llevara a cabo hasta el 15 de junio, por motivo de las fechas de inicio del servicio de las piscinas, siendo que el contrato luego se extiende hasta el indicado día 14 de septiembre'.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha establecido que cuando la relación se instauró sin limitación temporal, la incidencia de una contratación laboral temporal vigente la primitiva, constituiría una irregularidad inadmitida por el ordenamiento puesto que, como razonaba en tal sentido la STS de 18 de mayo de 1992 ( rec. 1501/1991), 'no es aceptable incidir en una renuncia a una relación laboral indefinida, por una temporal sin acreditar las ventajas del cambio, conforme se desprende del art. 3.5 y del art. 15 del citado Estatuto', máxime en un supuesto como el presente en el que la empleadora es una Administración pública sometida al ordenamiento jurídico y al principio de legalidad.

Pues bien, habiéndose desestimado en anterior fundamento la inexistencia de una novación contractual, pues la intentada por la Corporación demandada resulta ser a todas luces fraudulenta, no es necesario insistir en que el día 1 de junio de 2021 no se produjo 'ninguna solución de continuidad' en la relación laboral del trabajador, sino que este continuo prestando sus servicios como trabajador fijo del Ayuntamiento hasta la fecha de su despido el día 14 de septiembre de 2021 y, por tanto cuando, el día 15 de septiembre de 2021 presento la demanda rectora de la presente litis el plazo de caducidad de 20 días previsto en el Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores no había vencido y la acción por despedido se encontraba viva.

En consecuencia, no se da lugar al motivo y, en definitiva, ni se acoge el recurso ni se modifica la sentencia recurrida en el sentido que postula el recurrente.

SEXTO:En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 de la L.R.J.S., y de acuerdo con la interpretación jurisprudencial sobre el alcance del derogado Art. 233.1 de la L.P.L., en relación con la Administración ( STS de 2 de noviembre de 1993), procede la imposición de costas a la empleadora pública vencida en el recurso ( STS de 18 de mayo de 1994), en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, por importe de 600 euros.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada del AYUNTAMIENTO DE PRAVIA contra la sentencia de 6 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 687/2021, seguidos a instancia de D. Felipe contra de la expresada Corporación, en reclamación sobre despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 600 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.