Sentencia Social Nº 2465/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2828/2015 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2828/15 - FS SENTENCIA Nº 2465/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, presidente de la sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2465/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos Nº 1669/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Fulgencio contra ABENGOA CHILE SA, Y ABEINSA EPC SA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/06/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Fulgencio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ABEINSA EPC S.A. desde el día 1.09.2010 , con categoría profesional de ingeniero , en virtud de contrato de trabajo suscrito entre las partes y con un salario diario a efectos de indemnización por despido de 119,71 euros .

SEGUNDO: El demandante suscribió el uno de marzo de 2013 las condiciones del acuerdo de expatriación en el que reconocían que las actuales condiciones en cuanto al contrato, salario, seguro de vida y accidente permanecerían vigentes, y se preveía el acuerdo de expatriación hasta el 13 hasta el 31 diciembre 2015, y las condiciones salariales relativas al plus de desplazamiento en el extranjero que incluía conceptos como coche, alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dieta por importe de 1.612.500 pesos chilenos netos mes.

TERCERO: En fecha 7 noviembre 2013 recibió una carta de despido de la empresa de ABEINSA EPC S.A. alegando causas disciplinarias y a su vez recibió en la misma fecha otra carta de la filial chilena también comunicando el despido con la misma fecha en este caso en base a causas objetivas, siendo la fecha del despido el 7 noviembre, despido reconocido improcedente por la demandada.

CUARTO: En fecha 7 noviembre 2013, se le efectuó la liquidación, abonándole en concepto de vacaciones no disfrutadas 7 días por importe de 87,44 euros día, la suma de 612,06 euros.

QUINTO: Presentada papeleta de conciliación en fecha 5 diciembre 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación el 20 diciembre 2013 con el resultado intentado sin avenencia.

SEXTO: El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.

SÉPTIMO: El demandante recibió prestaciones por desempleo desde los desde el 15 noviembre 2013 a 9 diciembre 2013 y desde el 17 diciembre 2013 trabaja para la empresa Constantino S. A.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Fulgencio que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda por despido del actor, y declaró la improcedencia del mismo, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido, al haber optado la empresa por la indemnización, condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de 15.442,59 euros, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la rectificación del hecho probado primero, sustituyendo únicamente el 'salario diario a efectos de indemnización por despido' de 119,71 euros que consigna la sentencia recurrida; a 223,30 euros.

Justifica tal revisión en la documental que invoca, consistente en el Acuerdo de Expatriación a Barak (Omán) (folio 108), y en el Acuerdo de Expatriación a Chile (folio 17).

El motivo tal y como viene planteado debemos rechazarlo pues y aunque el texto original de la sentencia recurrida pudiera merecer reproche procesal, en el fundamento de derecho segundo se especifica de dónde procede la suma consignada en el ordinal primero; y en el ordinal tercero se recogen las condiciones de la segunda expatriación, a Chile; de ahí nuestra desestimación al establecerse una cuantía global, sin indicar conceptos, sin perjuicio del análisis jurídico que pueda hacerse sobre el tema.

En el segundo motivo, se pretende la rectificación del ordinal tercero, para el que propone el siguiente texto (la rectificación, en negrita):

'En fecha 7 noviembre 2013 recibió dos cartas de despido en Chile de la empresa de ABEINSA EPC S.A. alegando causas disciplinarias y en la misma fecha otra carta de la filial chilena también comunicando el despido con la misma fecha en este caso en base a causas objetivas, siendo la fecha del despido el 7 noviembre, despido reconocido improcedente por la demandada.'

No procede la pretendida rectificación, que a fuer de ser irrelevante, nada añade para la resolución del presente recurso, habida cuenta que en la fecha del despido, el actor se encontraba expatriado en Chile ( hecho conforme), y el hecho tercero ya indica que en dicha fecha, recibió una carta de ABEINSA EPC S.A., y en la misma fecha otra carta de la filial chilena; por lo que nada aporta la mención que el recurrente pretende introducir, por lo que deviene innecesaria, y aboca al fracaso el presente motivo.

TERCERO.- Y ya en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción por errónea interpretación y aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 26 del ET , y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Se pretende por el recurrente determinar la naturaleza salarial del complemento de expatriación que incluye conceptos como coche, alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dieta. Y con base en tal naturaleza, sostiene que el actor fue expatriado inicialmente, el 1-11-12 a Omán, con un plus de desplazamiento en el extranjero de 5.216$ netos/mes.

Estando en Omán, se le solicitó incorporarse al nuevo destino en Chile con efectos de 15-03-13. Y en esta nueva expatriación se establecieron idénticas condiciones, salvo la cuantía de la retribución a percibir en concepto de 'plus de desplazamiento', que sería de 1.612.500 pesos chilenos netos/mes, con una permanencia desde el 15-03-13 al 31-12-15.

Y estando en Chile, el 7-11-13 es despedido por ABEINSA EPC S.A. y por ABENGOA CHILE S.A. Entiende que el Plus de desplazamiento en el extranjero debe ser considerado salario y por ello entrar a formar parte de la cuantificación de aquel para el cálculo de la indemnización por despido improcedente; indemnización que en su demanda cuantifica en 27.466 euros, atendiendo a un salario bruto diario de 223,30 euros. Dicho salario, según expuso en la instancia, y apoya en soporte documental (folio 107) se desglosa de la siguiente forma:

-nóminas en España: 54.324,56 euros anuales

-Nóminas en Chile: 17.033,510 pesos (27.790,32€).

Valor cotización peso/euro: 612,93 pesos= 1 €

Total bruto anual: 81.502,80€: 223,30 €brutos /día.

Sostiene que las condiciones se establecieron como complemento al puesto de trabajo desarrollado, no como compensación de gastos; que dichas condiciones no fueron pactadas, sino que se prefijaron por la empresa de forma unilateral, e invoca en apoyo de su tesis, diversas Sentencias, como la de 18-11-14 del Tribunal Supremo ; Auto del TS de 2-12-10, y otras sentencias como la de esta Sala del TSJ de Andalucía , Sevilla, de 7-11-13 , o la del TSJ de Madrid de 15-10-12 .

Se opone la parte demandada a tal motivo de recurso en su escrito de impugnación, señalando que las cuantías fijadas por la expatriación del actor, fueron pactadas entre las partes, como compensación de los gastos del traslado; que no razona ni fundamenta en qué sentido se infringe el precepto invocado, proponiendo la confirmación de la sentencia recurrida. El salario defendido por la empresa, que fue el acogido por la sentencia recurrida, es el de 119,71 euros diarios, que corresponde a un salario anual por el período de noviembre/12 a octubre/13, de 43.695,41 euros (folio 136).

De los datos obrantes en autos, sobre los que no existe controversia entre las partes, resulta que el actor, ingeniero de la empresa ABEINSA EPC S.A. desde el 1-09-10, fue inicialmente expatriado a Barka (Oman), el 17-11-12; estando prevista su expatriación en dicho destino hasta el 31-12-14. En escrito de 1-11-12, se le comunican las condiciones de expatriación, con un plus de desplazamiento al extranjero de 5.126 euros netos/mes.

Estando en Oman, se le comunica mediante escrito de 1-03-13 una nueva expatriación, con las nuevas condiciones que figuran en el citado escrito. En el mismo se establece un plus de desplazamiento en el extranjero de 1.612.500 pesos chilenos netos/mes.

De acuerdo con la jurisprudencia contenida entre otras en la sentencia de 17-05-90 , 30-05-03 , 27-09-04 ó 12-05-05 , 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Circunstancia especial que aprecia el Tribunal supremo en los supuestos en los que el trabajador en el momento del despido, o en los días previos anteriores, estaba expatriado, habiéndose pactado unas condiciones de repatriación. En tales supuestos, entiende el Alto Tribunal ( STS de 17-06-15 ) que debe establecerse como salario regulador, no el que tenía antes de la expatriación, ni el que formalmente se le pueda asignar en el momento en que es repatriado, antes de ser despedido; sino precisamente el que venía percibiendo inmediatamente antes de dicha repatriación, y que había sido pactado en el anexo de condiciones de tal expatriación.

Se matiza además, que el compromiso de expatriación asumido por las partes abarca no solo a la permanencia sino también a la retribución, y por tanto, así pactada su expatriación con una remuneración determinada y con compromiso de permanencia de un determinado período, el salario que percibía como expatriado es el que ha de servir de módulo para fijar la indemnización por el despido.

En el supuesto que nos ocupa, las condiciones de expatriación que suscribieron las partes el 1-03-13, no consta en primer término que provinieran de un mutuo acuerdo de las partes. En el citado documento, se establecía que ABEINSA EPC mantenía el salario que percibía el trabajador, aplicando las promociones y subidas que se aprobasen durante el período de expatriación; y dentro de las condiciones de expatriación, se fijaba un 'Plus de desplazamiento en el extranjero', de 1.612.500 pesos chilenos netos/mes. Y añadía: 'En este plus de desplazamiento están incluidos los siguientes conceptos:

-coche, alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario

-dieta.' Y además se establecía que 'Durante su expatriación, se establecerá un esquema mixto de retribución en España y en Chile, tratando de mantener la cantidad neta a percibir'.

No se especificaba qué cuantía se asignaba a cada uno de los conceptos, incluidos en el plus de desplazamiento.

Así las cosas debe pronunciarse la Sala sobre la naturaleza salarial o no de las partidas de la retribución del actor, con objeto de cuantificar la indemnización por el despido, que no fue controvertido. A este respecto, no podemos compartir el criterio de la juzgadora de instancia, entendiendo por el contrario que todas las retribuciones percibidas por el trabajador despedido deben ser consideradas como salariales, pues, como ya indicaran las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14-12-2009 y 15-3-2010 , analizando las diversas partidas percibidas por un trabajador durante su expatriación, tanto la prima de expatriación, como el diferencial del coste de vida, tickets de restaurante y uso de vivienda, tienen carácter salarial. La primera de las sentencias citadas, analizando situación análoga de trabajador expatriado para trabajar en el extranjero, en cuyas condiciones económicas se incluían partidas también análogas a las del trabajador de autos y reguladas en sentido similar, declaró al respecto:

'Ha de puntualizarse de principio que si bien es cierto que con arreglo a la norma estatutaria invocada, no han de considerarse como salario las cantidades satisfechas por la empresa que no estén destinadas a compensar, sensu stricto, la prestación de los servicios, de forma que sólo es salario la retribución que se satisface al trabajador como contraprestación a la actividad laboral ejecutada, en el presente caso y como consecuencia del desplazamiento del actor a Méjico, fue la propia empresa demandada quien confeccionó las condiciones retributivas correspondientes partiendo de tal hecho, no sólo a través de lo que per se constituye el trabajo prestado, sino así mismo de las cantidades destinadas a compensar, por medio de diversas partidas, todo lo que implica la movilidad a aquel país, en los términos que refiere la carta de desplazamiento y el documento de política de asignaciones internacionales de larga duración, medios probatorios que evidencian la voluntad efectiva de la demandada de integrar como retribución compensatoria de naturaleza salarial todos aquellos conceptos que figuran en la aludida prueba documental.

No hay otra perspectiva desde la que pueda concebirse la naturaleza de las denominadas primas de expatriación, cuya ratio essendi radica en el reconocimiento del esfuerzo personal que supone el cambiar de residencia para prestar servicios en otro país y adaptarse a sus específicas peculiaridades, de igual forma que la partida retributiva denominada diferencial, que se destina a compensar al trabajador desplazado por el mayor coste de vida entre el país de origen y el de destino, concepto que posee además aquella identidad jurídica que la propia empresa le atribuye.

Igualmente ocurre con el disfrute del vehículo, que no se utiliza exclusivamente para que el trabajador se desplace con ocasión del ejercicio de su actividad, como si de una herramienta de trabajo se tratara. En este aspecto y para centrar la cuestión referida a esta partida retributiva, la STS de 21-12-2005 (rec. 104/2005 ) indica que '... la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de ventas la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los vendedores que, en su caso, puedan depender de él, o bien para visitar directamente a determinados clientes. Por consiguiente, debe descartarse, ya desde este momento, la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución (salario en especie), sino que el vehículo constituía claramente un medio o «herramienta» necesaria («necesita para el desempeño», dice literalmente el relato histórico) para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado'.

Por lo que se refiere a la vivienda, queda constatado también que la intención explícita de la empresa demandada El Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 1998 , al tratar de este tipo de salario en especie, señala que '...al configurarse el uso de la vivienda como una de las prestaciones contractuales conforman un derecho y un deber en ambos contratantes, un derecho y obligación del empleado de vivir en la casa en aras a una mayor eficiencia de su actividad laboral, y un derecho-deber del empleador a exigir el cumplimiento de esta específica prestación y a mantener su uso pacífico constituyendo consecuentemente este disfrute una de las manifestaciones típicas del salario en especie a que se refiere el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores '. Aunque no sea este el caso previsto por las partes, es lo cierto que de igual forma que los anteriores conceptos retributivos, el abono del coste de la vivienda se enmarca en la política de compensaciones por el desplazamiento del actor al extranjero bajo la concepción de que la misma es una retribución en especie que como tal se ha de computar para el cálculo de la indemnización extintiva.

El que se denomina ajuste ticket restaurante también se contempla como retribución en especie, tal y como se deduce de los recibos salariales aportados a los autos, en los que consta idéntica cantidad abonada, lo que revela que el abono de este concepto no responde al gasto invertido por el actor en su manutención como consecuencia del trabajo prestado en los días efectivos de la actividad, sino que obedece a lo que la empresa entiende como uno más de todas las compensaciones aludidas hasta ahora. A estos efectos, la STS de 24-1-2003 (rec. 804/2002 ) recuerda que:

'...el abono por comida» puede tener distintas causas y finalidades. Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2002 (recurso 4070/01 ) cuando dice, que «El Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) construye la noción del salario sobre la regla general, positiva y global del art. 26.1 : 'se considerara salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena' y unas exclusiones tasadas en su número 2 . La regla general contiene -lo señaló este Tribunal en sentencia de 12-2-85 ( RJ 1985536 ) - una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2 ; o bien acreditando que su abono esta establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un autentico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio'.

En el presente caso la presunción de la naturaleza salarial del referido concepto no ha quedado destruida por la parte demandada, al inferirse de la prueba documental que obra en los autos que la cantidad invariablemente percibida por el actor y en el mismo importe a lo largo de los meses mientras permaneció en Méjico, ha recibido por aquélla tratamiento de retribución en especie no extrasalarial.'

Y compartiendo esta Sala los razonamientos expuestos, el motivo de recurso debe ser estimado en cuanto al fondo, considerando la naturaleza salarial del citado 'plus de desplazamiento en el extranjero'; si bien, partiendo de la naturaleza salarial de las retribuciones percibidas por el actor, durante su expatriación, debemos realizar el cálculo, tomando para el cómputo los meses cobrados a partir de abril de 2013, habida cuenta que anteriormente, el actor estuvo trabajando en otro puesto, expatriado también, con distintas condiciones económicas, que no han resultado acreditadas aquí; debiendo computarse por tanto, el período trabajado como expatriado en Chile, desde abril/13 hasta octubre/13. En dicho período (7 meses), percibió el actor una cuantía en las nóminas de ABEINSA EPC S.A. de 24.782,63 euros; lo que supone 3.540,38 euros mensuales (118,01 euros/día).

Y a dicha suma habremos de añadir la cuantía percibida en concepto de 'plus de desplazamiento en el extranjero', que según el documento de 'condiciones de expatriación' ascendía a 1.612.500 pesos chilenos netos/mes. No estando aportadas todas las nóminas del período, habremos de atender al importe fijo establecido en las citadas condiciones. La cifra en cuestión, fijada en pesos chilenos, que la parte actora convierte en euros, a razón del indicador de cotización del peso chileno/euro para 2013, de 1€= 612,93 pesos (folio 116) sin que existiera controversia sobre la citada conversión por la parte contraria ni en la instancia, ni en el presente recurso, supone una percepción total por el período indicado de 18.415,67 euros (2.630,81 x 7), ascendiendo por tanto la retribución diaria a 87,69 euros.

Y la suma de ambas cuantías (118,01 + 87,69) arrojará un salario diario de 205,70 euros.

Con arreglo a los parámetros de antigüedad establecidos en la sentencia recurrida (1-09-10 ), y al salario anteriormente fijado (205,70 euros/día), de acuerdo con la Disposición transitoria quinta del R.D. L. 3/2012 , la indemnización que le correspondía percibir al trabajador hoy recurrente asciende a 25.763,92 euros; y en tal sentido procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, estimando también de forma parcial el recurso aquí planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia de fecha 08/06/15 dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Fulgencio contra ABENGOA CHILE SA, Y ABEINSA EPC SA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, fijando la indemnización por el despido, cuya improcedencia se mantiene, en 25.763,92.- euros, de lo que procedería en su caso deducir lo que eventualmente hubiera percibido, manteniendo el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 28/09/16.