Sentencia Social Nº 2466/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 4330/04

Recurso contra Sentencia núm. 4330 de 2.004

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilmo. Sr. D. Guillermo E. Rodríguez Pastor

En Valencia, a quince de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2466 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 4330/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-9-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1de Elche, en los autos núm. 39/04, seguidos sobre Modificación de condiciones de trabajo, a instancia de D. Ángel Daniel, asistido de la Letrado Dª Candelaria Sánchez López, contra INICIATIVA Y TRANSPORTE DE ELCHE, S.A., representada por el Letrado D. Antonio Miralles Martí, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1-9-04, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Previa desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad y falta de litisconsorcio pasivo necesario y entrando a conocer sobre el fondo del Asunto, debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Ángel Daniel contra INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A. y , dejando nula y sin efecto la modificación de las condiciones de trabajo del actor acordada por la empresa con efectos de 15 de septiembre del 2003, condeno a la demandada a que le reponga en su anterior jornada y horario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte de viajeros, categoría profesional de vigilante de la sección ORA, salario mensual de 1.111,54 euros mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias y antigüedad de 02.11.1995.-II.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.-SEGUNDO.- Sobre las circunstancias relativas a la modificación de las condiciones invocada: I.- Como consecuencia de la entrada en vigor de los arts. 33 y 36 del Convenio del sector, relativos a la jornada y al descanso semanal , la empresa comunicó a la representación de los trabajadores, con fecha 19.05.2003, que dadas las características del servicio de ORA, que son establecidas por el Excmo. ayuntamiento de Elche. El horario no se puede ajustar a lo establecido en el Convenio y, por tales motivos la Dirección de la empresa ha abierto unas negociaciones con el comité donde consensuar un acuerdo para poder seguir prestando el servicio, pero par no demorar la adecuación al convenio y mientras no se alcance un consenso, se seguirá el siguiente horario: Lunes a sábado : 9,00 a 13 ,30 y 16,30 a 20,00 horas y descanso: los domingos y un día de la semana que será rotativo de forma regular para toda la plantilla. Con un número mínimo de efectivos de 7 personas. Dada que la adecuación conlleva realizar una jornada de 40 horas efectivas por semana , no existen excesos de jornada por lo que se suprime el disfrute de los dos sábados anuales.-II.- El 05-06-2003 la empresa y el comité de empresa alcanzan el acuerdo que obra en el ramo de prueba de ambas partes y se tiene por reproducido. En lo que aquí interesa se establece un sábado de descanso al mes siendo el mismo de forma rotativa y siempre y cuando la plantilla no se reduzca en más del 50% en cuyo caso el disfrute se deberá posponer. Si coincide con festivo se compensará con una tarde de descanso en las cuatro semanas siguientes y en los meses en que existan puentes de Semana Santa o San Vicente, los descansos del sábado mensual se trasladaran a esos fines de semana par permitir disfrutar el puente de forma que el 50% de la plantilla disfrutará de la Semana Santa y el otro 50% de San Vicente se compensará con el descanso de una tarde. También se acuerda que los horarios de servicio serán efectivos, cumpliéndose el horario en zona; es decir, el fichaje en la máquina establecida para cada zona; es decir, el fichaje en la máquina establecida para cada zona y , por último, se establece una compensación de 20 euros mensuales. En su punto 5 se prevé que afectará a la globalidad de la plantilla salvo aquellos que no firmen el documento anexo; el mismo fue suscrito por diez trabajadores y entre ellos no figura el actor que expresamente se opuso a su aceptación por lo que se le mantuvo el horario recogido en el documento de 19.05.2003. Así mismo se acuerda la creación de una comisión paritaria del formada por la Dirección de la empresa y el comité de empresa para la interpretación, seguimiento y control del pacto, su adecuación y clarificación.-III.- El 09-09-2003 se le comunica al actor el escrito que figura como documento número 1 de su ramo de prueba que se tiene por reproducido en el que se le indica que a partir del lunes 15 de septiembre pasará a realizar el horario especificado en el Acuerdo de Compensación al Convenio de ámbito provincial de Transporte de Viajeros. El horario resultante del citado acuerdo, y el que realiza el actor desde el 15.09.2003, es de lunes a viernes de 9 ,00 a 13,00 y de 17,00 a 20,00 horas (en zona) y sábados de 9 ,30 a 13,30 horas, descansando rotativamente un sábado a mes.-IV En el mes de noviembre del 2003, la comisión paritaria adopta el acuerdo que obra en el ramo de prueba de la empresa y su contenido se tiene por reproducido (doc. 12 a 17 y que aparece fechado el 09.07.2003. En lo que interesa: su punto cuarto indica que se suprime la duplicidad de horarios y punto tercero estudiar que la persona que realice las rutas de Correos y de los Magros pueda marcharse directamente a casa y la no necesidad de dejar y recoger los equipos en las dependencias de la empresa determinados días de la semana estableciendo un cuadro horario de recogida y deje de material. El 14.11.2003, ocho trabajadores de la Sección ORA suscriben la conformidad con el acuerdo (doc. 17). Entre ellos no figura el demandante.-V.- Hasta el 15 de septiembre de 2003 , el actor fichaba en el centro de trabajo, donde recogía su material de trabajo , por lo que el tiempo de desplazamiento a la zona de prestación de servicios y viceversa para dejar los útiles de trabajo era computado como trabajo efectivo. A partir del 15 de septiembre se le aplica el Acuerdo de Compensación y , por tanto, ficha en la zona y el tiempo de desplazamiento al centro de trabajo para toma deje de material y útiles de trabajo no computan dentro de la jornada. Hasta el mes de noviembre del 2003 se dejaba y recogía el material en el centro lo que suponía cuatro desplazamientos diarios (de tres o cuatro minutos cada uno; algo más en las ritas más alejadas). A partir de la adopción del acuerdo de la comisión paritaria que obra en el anexo del se deja y recoge el material en días alternos,, conforme al plan que obra en el citado anexo, y, en consecuencia, los trabajadores pueden marcharse directamente a sus domicilios cuando no deben dejar o recoger el material. -VI En septiembre del 2003, prestaban el servicio ORA 12 trabajadores (doc. 30). El listado figura en el ramo de prueba de la empresa y su contenido se tiene por reproducido. Aproximadamente la empresa tiene una plantilla de 80 trabajadores.-VII. A partir del mes de 15 de septiembre del 2003, el actor ha percibido el complemento convenio: 20 ,00 euros mensuales.- TERCERO.- Sobre las formalidades relativas a la modificación de su horario: I.- Con fecha 01.09.2003 se le comunica al Comité de empresa la conveniencia del cambio del horario del actor para evitar la duplicidad de horarios y los consiguientes desajustes de la plantilla y constante reorganización de las rutas, indicando que pasará a realizar el del resto de sus compañeros. Se facilita el plazo de 5 días para alegaciones (doc. 18).-II.- Con fecha 09.09.2003 se le comunica al actor el cambio de su horario con efectos del día 15.09.2003. El escrito figura en el ramo de prueba de ambas partes y su contenido se tiene por reproducido (doc. 19).-CUARTO.- Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 11.12.2003, celebrándose el acto el 30.12.2003, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda el 15.01.2003, turnada a este juzgado el 16.01.2003

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia se interpone el presente recurso de suplicación, teniendo el mismo por objeto la denuncia, con carácter previo, según se alega en el escrito, de diversos motivos que a su entender debieron ser acogidos en la Sentencia y que consisten en las excepciones ya planteadas en el acto de juicio, tales como la inadecuación del procedimiento, la caducidad de la acción y la excepción de falta de legitimación pasiva, planteándose a continuación, la revisión de los hechos declarados probados , y el examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

2.La ausencia del concreto apartado procesal en el que se fundamentan los alegados "motivos previos" determinarían sin más el rechazo de los mismos pues es sabido que el recurso de suplicación como recurso extraordinario, no constituye una segunda instancia, de tal forma que el mismo solo puede construirse en base a determinados y concretos motivos, perfectamente tasados y previstos en los arts.191 y 194 de la Ley de procedimiento laboral, donde resulta obligado que se señala el concreto apartado en el que se incardinaría el motivo o motivos, y aquí más bien trata la parte de realizar unas alegaciones a modo de antecedentes a los verdaderos motivos de fondo del recurso, y como tales no podríamos otorgarles valor por no ajustarse en su formulación a las exigencias que establece la norma laboral.

3.Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral, interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia en los siguientes apartados: En el III a fin de que se adicione al mismo que el total de la jornada semanal era de 39 horas , antes 40 horas, con descanso rotativo de un sábado al mes. Funda la modificación en el documento obrante al folio 74 de los autos. Dicho documento coincidente con el número uno del ramo de prueba de la parte actora fue precisamente el tomado en consideración por la Magistrada de instancia para determinar dicho apartado fáctico, sin que de su contenido quepa inferir el total de la jornada propuesta, de ahí que no podamos acceder a la modificación en los términos postulados.

4.Se insta a su vez la modificación del apartado IV del mismo ordinal para que se constate que a partir del 15/9/03 el actor comenzó a percibir un plus de compensación de 20 euros mensuales. Tampoco podemos admitir lo interesado por el recurrente al constar expresamente dicho percibo ya reflejado en el apartado VII del indicado hecho probado segundo, lo que constituiría una innecesaria reiteración.

SEGUNDO.- 1.En el segundo motivo de recurso y por el cauce procesal del art.191 c) de la Ley procesal laboral se denuncia la infracción del art.138 de la citada Ley y doctrina jurisprudencial que cita, señalando que las demandas de conflicto individual o colectivo tienen el mismo plazo de caducidad y ello aunque se trate de una modificación sustancial unilateral sin previo período de consultas, señalando igualmente la infracción por incorrecta interpretación del art.41 del Estatuto de los Trabajadores dado el amplio margen que el mismo otorga para las modificaciones cuando son fruto del pacto entre empresa y los representantes de los trabajadores, como sería el horario de trabajo ya consensuado.

2. Es cierto como señala el recurrente que el plazo de 20 días hábiles contados a partir de la notificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta y previsto para la interposición de la preceptiva demanda afectaría y resultaría vinculante no solo a los procesos iniciados por el cauce previsto a los procesos colectivos cuando tal decisión tuviera carácter colectiva sino también a la ejercitada de forma individual por un concreto trabajador , pero es unánime y reiterado el criterio jurisprudencial que establece que dicho plazo solo procede cuando la modificación se ajuste a los parámetros exigidos en el art.41 del ET, de tal forma que el objeto de la modalidad procesal sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo supone que el cambio impuesto esté fundado en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción , y sólo cuando el empleador adopta su decisión siguiendo el procedimiento que marca el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores puede quedar válidamente convalidado las consecuencias y efectos que en la norma se delimitan, cual sería la aplicación del plazo de caducidad previsto en el artículo 138.1 de la Ley de procedimiento laboral. Así, si se comprueba que no estando basada la modificación de las condiciones de trabajo, objeto de enjuiciamiento, en ninguna de las razones indicadas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no cabe en consecuencia aplicar el régimen jurídico contenido en dicho precepto legal, ya que toda la normativa jurídica contenida para la impugnación de los acuerdos de empresa adoptados en el marco del artículo 41 aludido, requiere como presupuesto, que la medida se fundamente en alguna de las razones mencionadas en dicho precepto, pues en definitiva será el examen de su justificación o no de la razón invocada, lo que constituye el objeto de los eventuales procesos de impugnación. De tal forma que por el cauce del referido precepto sólo tienen encaje las modificaciones operadas atendiendo a las razones que en la norma se contemplan, y el control judicial se centrará entonces en el análisis de dichas razones, que deben acreditarse, avalando de ésta forma , de manera razonable, la justificación de las modificaciones efectuadas, pero cuando la posible modificación no viene marcada por causas técnicas, organizativas, económicas o productivas, sino derivadas de una decisión empresarial, ajena a tales razones , que en ningún caso son invocadas, la acción ya no puede ser enmarcada en el tantas veces aludido artículo 41 del E.T., entonces la impugnación y el correspondiente cauce procesal a seguir sería el derivado del procedimiento ordinario y no el especial, sin que en tales supuestos pueda invocarse el plazo de caducidad previsto en la norma , ya que si la empresa ha eludido los trámites allí contemplados (alegación de razones técnicas, organizativas etc., apertura de período de consultas con los representantes legales donde se analicen dichas causas) no puede luego beneficiarse de una normativa no utilizada y tan solo en los aspectos que le benefician, cual sería la aplicación del plazo de caducidad de 20 días.

3. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8/11/2002 reiterando doctrina precedente contenida en las Sentencias de 10 de abril de 2000 (RJ 20003523) (recurso 2646/1999), 18 de septiembre de 2000 (RJ 20008333) (recurso 4566/1999) y 15 de enero de 2001 (recurso 228/2000) (RJ 2001770), con doctrina aplicable tanto si se considera que la decisión empresarial constituyó o no un acuerdo susceptible de producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que «es doctrina unificada de esta Sala (SS. de 18-7-1997 [RJ 19976354], 7-4-1998 [RJ 19982690] , 8-4-1998 [R.J. 19982693], 11-5-1999 [RJ 19994721]) que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto -apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas , o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales- no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce , pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad» y, en suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad». Concluyéndose, en la primera de las Sentencias citadas, que «considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma , que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y está afectada por la caducidad supondría utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial».

4. La aplicación de los criterios expuestos al presente caso, en el que la decisión empresarial por la que se comunica al trabajador el cambio de horario y régimen de descanso semanal distinto al que venía efectuando, sin haber venido precedida de ninguna de las formalidades aludidas en la norma, permite concluir, como con acierto entendió la Juzgadora de instancia, en la validez y corrección del proceso ordinario seguido y no el especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin ajustarse , en tal caso, al plazo de caducidad alegado. Íntimamente enlazado con lo anterior y en cuanto a la manifestación vertida en el escrito de recurso relacionada con la amplitud que se señala y que a su entender contempla el art.41 del ET para poder alterar las condiciones de trabajo cuando son fruto de un pacto o acuerdo con los representantes de los trabajadores, conviene señalar que no hubo tal vinculación al pacto colectivo por cuanto el mismo quedaba condicionado a la aceptación por los trabajadores, tal y como es de ver en el apartado II del ordinal segundo del relato fáctico cuando se dispone que dicho acuerdo afectará a la globalidad de la plantilla salvo aquellos que no firmen el documento, situación en la que se hallaba el actor que ante su falta de aceptación continuó con el previo horario. No obstante, lo convenido entre representación empresarial y obrera, al actor se le impuso el nuevo horario, de lunes a sábado, según figura en el apartado III del mismo hecho probado , de ahí que la modificación de la jornada impuesta, rebasando la prevista convencionalmente, con supresión del tiempo que se venía considerando como de trabajo efectivo para dejar y recoger los equipos de trabajo del centro de la empresa deba considerarse como sustancial, tratándose, como señala la Sentencia, de un mínimo de derecho necesario indisponible e irrenunciable por los trabajadores que como tal condición tampoco sería objeto de posible negociación por la representación unitaria de la empresa.

5. Por todo lo expuesto , procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida, y al no gozar la parte recurrente del Derecho de asistencia jurídica gratuita , en los términos previstos en el art.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, resulta preceptivo condenarle a la pérdida del depósito constituido para recurrir, y a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad fijada en la parte dispositiva de ésta Sentencia, en concepto de honorarios, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia del recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de procedimiento laboral, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INICIATI.V.A. Y TRANSPORTE DE ELCHE, S.A contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1de Elche de fecha 1-9-04 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Ángel Daniel, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, condenándose al recurrente al abono de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.