Sentencia Social Nº 2466/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8054819

AF

Recurso de Suplicación: 890/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2466/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dl Arturo frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 16 Barcelona de fecha 23 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 1185/2014 y siendo recurrido Ferrocarril Metropolita de Barcelona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de diciembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Arturo frente a FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, S.A., por despido, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones en su contra formuladas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- D. Arturo , con D.N.I. nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada con contrato indefinido y a jornada completa, con la antigüedad de 18,8,97, categoría profesional maquinista y salario mensual de 3.228,34.- € con prorrata de pagas extras. Hecho incontrovertido.

2º.- El actor estuvo en situación de I.T., derivada de contingencias comunes, desde el día 26.6.2013, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 5.11.2014 y con efectos desde el día 21.10.2014. Doc. nº 5 actor.

3º.- En fecha 6.6.2014, el actor presentó un escrito en la empresa del siguiente tenor literal:

'Les comunico que actualmente se están realizando los trámites para que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se califiquen las patologías que padezco, por si pudieran ser constitutivas de incapacidad permanente, en relación al desempeño de las funciones que me corresponden como Motorista Instructor y, en el bien entendido que, de dictarse resolución en tal sentido, me corresponde, de conformidad con lo establecido en el art. 20 del XV Convenio Colectivo de empresa y otras normas concordantes y la empresa me asigna un puesto de trabajo alternativo compatible con mi estado de salud y el que me garantizara mi actual nivel retributivo.

Para el momento en el que me sea reconocida, en su caso, la invalidez permanente, intereso se lleven a cabo las gestiones necesarias para que se me asigne el puesto de trabajo alternativo que me corresponde'.

Doc. nº 1 actor.

4º.- La empresa contestó el día 18.6.2014 en el siguiente sentido:

'En resposta al seu comunicat, rebut el 6 del corrent mes de juny, mitjançant el qual ens sol licita que li sigui assignat un lloc de treball alternatiu al que està ocupant hores d'ara, l'informem que segons ens consta, en aquests moments es trova en situación de baixa de I.T. Arribat el momento de la seva alta médica per reincorporar-se a la feina, s'haurà d'adreçar vosté al Servei Mèdic de la nostra empresa per tal de que valorin la seva idoneïtat mèdica per l'exercici de les seves funcions'.

Hecho incontrovertido.

5º.- Tras el reconocimiento de la incapacidad permanente, el actor en fecha 5.12.2014 presentó un nuevo escrito en la empresa en el que, tras poner en su conocimiento que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitaba se le recolocara en otro puesto de trabajo compatible con su estado en cumplimiento del convenio colectivo de aplicación, indicando que de no obtener respuesta favorable en el plazo de una semana se vería en la necesidad de interponer acciones legales al entender que ello constituye un despido. Doc. nº 2 actor.

6º.- En fecha 15.12.2014, la empresa en respuesta a dicho escrito, le comunica que no podían atender su petición dado que esta obligatoriedad no está contemplada normativamente, dado que ya no es empleado de la compañía. Doc. nº 3 actor.

7º.- En la negociación del Convenio Colectivo de 2004, la representación de los trabajadores propuso la modificación del art. 20 del XV Convenio Colectivo para que se recogiera expresamente que en casos de incapacidad permanente total o parcial, loa afectados pudieran optar a puestos alternativos, no siendo aceptada la propuesta. Docs. nº y 8 demandada.

8º.- El actor no ha ostentado ni ostenta cargo representativo o sindical alguno. Hecho incontrovertido.

9º.- En fecha 16.12.2014, interpuso el actor la preceptiva papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 23.1.2015, concluyéndose intentada sin avenencia. Doc. acompañado con la demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda de despido origen de las presentes actuaciones. La demanda responde a que el actor considera que fue despedido el día 18-11-2014, fecha en que se le notifica la resolución del INSS que le reconoce en situación de incapacidad permanente total, al no haber procedido la empresa demandada Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S.A. a su reincorporación en un puesto alternativo, con lo que habría vulnerado, a juicio del trabajador, el art. 20 del XV Convenio Colectivo de la empresa, pidiendo por ello la declaración judicial de improcedencia del cese.

El Juzgador de instancia fundamenta el rechazo de la demanda en que el derecho a la recolocación reclamado no está incluido en el citado precepto convencional. Disconforme con la decisión judicial formula recurso de suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La revisión fáctica propuesta en el recurso no puede prosperar. No cabe modificar el HP 7º en base a meras alegaciones de la parte recurrente y a su interesada valoración de la prueba testifical, que como es bien sabido es inhábil para revisar hechos probados en suplicación. Tampoco puede aceptarse la adición de un nuevo HP, 10º, para reflejar que a los 22 trabajadores que se detallan, en aplicación del art. 20 del Convenio Colectivo de 1984 , la empresa les ha reconocido el derecho a ocupar un puesto de trabajo alternativo debido a sus limitaciones físicas, pues aunque ello sea así no se aporta detalle alguno sobre los antecedentes y situación de cada uno de estos trabajadores, por lo que no es posible entender que su situación sea equiparable a la del actor.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se acusa infracción de los arts. 9.3 y 37 CE , de los arts. 3.1 y 85 ET , de los arts. 20 y 43 del Convenio Colectivo de empresa de 1984 y la STSJ CAT 28-9-2006.

Lo primero que ha de señalarse, como apunta el escrito de impugnación del recurso, es que la cuestión controvertida en autos ha sido ya examinada por esta Sala en diversos pronunciamientos, el más reciente de los cuales se recoge en la STSJ CAT 15- 12-2015 (rec. 3448/2015), que estimando el recurso de la empresa revoca la sentencia del Juzgado que, en caso idéntico al de autos, aunque tramitado por los cauces del procedimiento ordinario, había declarado el derecho del demandante a ser ocupado en un puesto de trabajo alternativo, adecuado a la capacidad laboral resultante y con derecho a una retribución mínima que, sumada a la prestación de seguridad social, no fuera inferior a la retribución del puesto de trabajo previo a la declaración de incapacidad. Dice la Sala textualmente:

'Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 20 del Convenio colectivo de la empresa del año 1984 por aplicación indebida del mismo.

Sostiene la parte recurrente, sintéticamente expresado, que el derecho reconocido en el precepto cuya infracción se denuncia no cabe aplicarlo a los trabajadores a los que se les reconozca una incapacidad permanente total y, por consiguiente, se les extinga la relación laboral conforme al artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , sino a los disminuidos físicos, según se desprende del tenor literal, además, esa ha sido la interpretación con anterioridad de la Sala.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios colectivos establece que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual( STS de 12 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8684) - rec.2812/1992 -, 3 de febrero del 2000 ( RJ 2000, 1603) -rec.2229/1999 -, 16 de diciembre del 2002 ( RJ 2003, 2339) -rec.1208/2001 -, 19 de septiembre de 2003 ( RJ 2003, 7169) -rec. 6/2003 -, 25 de septiembre de 2008 -rec.109/2007 - y 13 de mayo de 2009 - rec.108/2008 -, entre otras).

No obstante, habiendo resuelto esta Sala con anterioridad sobre la misma cuestión que ahora se plantea, entendemos que aquel criterio debe prevalecer por razones de seguridad jurídica.

Así, la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2015 ( Sentencia: 4807/2015 7484/2015 Recurso: 2072/2015) recordaba las sentencias dictadas por este tribunal sobre la materia en los siguientes términos:

' Així, a la nostra Sentència 6225/2012, de 25 de setembre , indicàvem: 'el artículo 20 del XV Convenio Colectivo , no establece en la situación del demandante un derecho automático a la recolocación, como se argumenta en el recurso, ni menos aún como pretende que dicho acceso automático se genere desde la fecha de la resolución en la que se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total. En dicho precepto, tras reconocer el derecho del trabajador a ejercer una actividad distinta a la de su categoría profesional, adecuada a su situación, en aquellos casos en los que el Servicio médico de la Compañía considere como disminución física y que por deficiencias en sus condiciones físicas o psíquicas no se halle en situación de dar un rendimiento normal en su puesto de trabajo actual; en tal caso, el ejercicio de una actividad distinta exigirá previamente efectuar una enumeración y adecuación de aquellos puestos de trabajo que reúnan las condiciones más idóneas para ser ocupados por el personal disminuido existente en la empresa, así como la adaptación a otros puestos de trabajo de los agentes que en la actualidad ocupen lugares destinados a dichos disminuidos físicos. Ahora bien, dicho precepto inicia su redacción disponiendo 'sin perjuicio de lo establecido en la Legislación Laboral vigente y las resoluciones que en casos concretos puedan dictar los órganos de la Seguridad Social', situación que es la que se ha producido en las presentes actuaciones, al haber sido declarado el demandante en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual. En la situación del demandante tal recolocación no se ha producido desde la situación de activo, una vez los servicios médicos de la Compañía han detectado su falta de idoneidad para el puesto de trabajo, al margen de la declaración de incapacidad permanente para su profesión habitual, sino que la misma lo ha sido mediante la suscripción de un nuevo contrato de trabajo suscrito desde la fecha en la que, previa valoración médica, se ha considerado apto para el desempeño de un determinado puesto de trabajo, al igual que ha sucedido con otros trabajadores recolocados tras haber sido declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. En este caso, la declaración de incapacidad permanente total produce el efecto de extinguir el contrato de trabajo y el artículo 20, que se cita como infringido, regula aquel supuesto en el que los Servicios Médicos de la Compañía detecten la falta de idoneidad del trabajador para el desempeño de su profesión habitual'.

Així mateix, la nostra Sentència 5415/2013, de 26 de juliol , afirmava: 'respecto al derecho por parte del trabajador a la readmisión obligatoria en otra categoría profesional distinta a aquella en que ha sido declarado por el INSS en situación de IPT, lo que en realidad no se ha discutido en las presentes actuaciones ya que la empresa ha procedido efectivamente a contratar al trabajador, no se desprende de modo indubitado del contenido del artículo 20 del convenio colectivo, por cuanto está condicionada, no a la resolución del INSS ni a la legislación laboral común, sino a lo que determine el servicio Médico de la Empresa (decisión que desde luego en recurrible en vía judicial), pero quedando claro que ha de tratarse de una actividad distinta a la de su categoría profesional, y lo que es más importante en este procedimiento, que las condiciones salariales que se le garantizan son las inherentes a la nueva situación, sin que esta interpretación quede matizada o condicionada por el artículo 12 del 7º Convenio Colectivo de 1973 , ya que habla de 'trabajadores con capacidad física disminuida', lo que no es equiparable a la situación legal de IPT, que es la del recurrente Sr. Javier , que ya estaba regulada en los mismos términos que en la actualidad por la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Decreto de 21 de abril de 1.966, garantizando la integridad económica cuando el trabajador cambia de puesto de trabajo cosa distinta de la que ha ocurrido en este supuesto en que el trabajador ha cambiado por exigencia legal de categoría profesional, que en este caso ha sido a otra con un salario inferior, respetando la empresa el binomio categoría profesional-salario, de manera que si hubiera sido recolocado en otra categoría con salario superior se le tendría que abonar este último, salvo que se entendiera que continúa siendo aplicable en la actualidad lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969, ya referenciada'.

I el mateix criteri hem mantingut a la nostra Sentència 8159/2014, de 10 de desembre que se separaba del criterio seguido en la sentencia de 28 de septiembre de 2006'.

En concreto, en la sentencia de 10 de diciembre 2014 (R. 4317/2014 ) se razonaba en los siguientes términos:

'(...) el Juzgado después de hacer varias advertencias se limita a interpretar con exclusividad el alcance que debe tener el meritado art. 20 CC , y en esa labor, con base a los razonamientos que constan en los fundamentos de derechos, llegó a la conclusión que dicho precepto excluye a los trabajadores que son declarados incapaces para el trabajo por una resolución administrativa y por lo tanto, solo puede ser de aplicación a aquellos otros, que no siendo aptos porque así lo han determinado los servicios médicos de la empresa no puede continuar desempeñando su actual trabajo al menos con el rendimiento que le es exigible. Interpretación que viene avalada también por la reiterada negativa que ha manifestado la empresa frente a las reiteradas peticiones del Comité de Empresa de ampliar la citada cobertura a la incapacidad permanente parcial y a la incapacidad permanente total, como por el resto de los apartados del art. 20 de la norma convencional, donde se puede observar que el derecho a la recolocación no es un derecho absoluto (punto 2 y 6 del art. 20 CC ) pues depende de que exista puesto de trabajo idóneo a la nueva situación, que lo acepte el trabajador, y que sobre todo mantenga su vínculo con la empresa, de lo contrario se dejaría sin contenido la expresión de que los nuevos puestos de trabajos serán ocupados 'por el personal disminuido existente en la empresa'.

En definitiva, siendo el criterio de la Sala entender que el artículo 20 de la norma convencional no es de aplicación a los trabajadores que hayan sido declarados en situación de incapacidad permanente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida.

No empece esta conclusión la argumentación de la sentencia de 28 de septiembre de 2006 (R. 2837/2006 ), no sólo porque el tema fundamental que allí se planteó fue el de la discriminación que aquí no se alega expresamente, sino porque en aquella sentencia, una vez se razona que no existe discriminación y que sí le era de aplicación el artículo 20 (pues ' el demandant no es va adherir a l'esmentat Conveni i, en conseqüència, no li era d'aplicació l'article 12 d'aquest, que modificava l'article 20 del XV Conveni col.lectiu '), lo cierto es que no entra a valorar si en aplicación de dicho precepto el trabajador tenía derecho a ser recolocado porque no se cuestiona por el recurrente la interpretación que hace la sentencia de instancia de dicho precepto.'

CUARTO.-Los criterios interpretativos expuestos se han de mantener por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, con la consecuente desestimación del recurso y confirmación en sus términos de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Arturo contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona en el procedimiento de despido nº 1185/2014, seguido en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra la empresa Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S.A., y en consecuencia confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.