Sentencia Social Nº 2467/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4556/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2010 0001682 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004556 /2013- GZ-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 784 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Amadeo

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

G. Social:FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE-FAX.:981/587.180

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARROCERIA CASTROSUA,S.A. , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Abogado/a:LTDO.SS/ FAX..981/596.255-CANDIDO CALO AMIGO, GUILLERMO AMIGO ESTRADA -FAX.MUTUA: 981/15.18.90

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

MANUEL GARCIA CARBALLO

ISABEL OLMOS PARÉS

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4556/2013, formalizado por el G. SOCIAL D. F. JAVIER CASTRO FREIRE en representación de D. Amadeo y el LETRADO DE LA S.SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 103/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 784/2010, seguidos a instancia de Amadeo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARROCERIA CASTROSUA,S.A., FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Amadeo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARROCERIA CASTROSUA,S.A., FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103/2013, de fecha once de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- El actor don Amadeo nació el día NUM000 de 1.955 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General, siendo categoría profesional la de oficial de 1º y su profesión habitual la de verificador de calidad. 2.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 24 de marzo de 2.010 basada en dictamen propuesta del EVI de 22 de marzo de 2.010, denegaba la situación de invalidez permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. Contra esta resolución formuló la demandante reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 6 de mayo de 2.010, agotándose así la vía administrativa previa. 3.- Padece la actora a la fecha del dictamen propuesta del EVI: síndrome del túnel carpiano en mano izquierda de grado moderado, hipoacusia mixta bilateral sin que cumpla los criterios de enfermedad profesional al ser mixta y contar con audífonos bilaterales. 4.- El actor sufre una pérdida auditiva superior a 30 decibelios en la zona de conversación comprendida entre los 500 y los 3000 hercios. 5.- La base reguladora del actor asciende a 1.824,14 euros'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por don Amadeo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, Fremap y Carrocera Castrosua SA, y en consecuencia declarar la situación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad común condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicho pronunciamiento condenado a abonar al actor la indemnización de 2.990 euros, con absolución del resto de codemandados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Amadeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Santiago-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/12/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/05/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone en su día demanda en la que solicita que se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de 'chapista' y por una base reguladora de 1.824,14 €/mensuales con fecha de efectos del 23/03/2010 y con las mejoras y revalorizaciones que procedan por contingencias profesionales; subsidiariamente indemnización según baremo por 'lesiones permanentes no invalidantes' siendo responsable directo de las prestaciones la Mutua FREMAP y de forma subsidiaria el INSS.; como petición subsidiaria solicita la incapacidad permanente parcial para el caso de considerarse la contingencia común y no profesional.

La parte actora formula tal demanda al discrepar de la resolución administrativa de 22 de marzo de 2010 por la que el INSS deniega las prestaciones solicitadas al considerar que las lesiones que padece el actor no son constitutivas de una incapacidad permanente en grado alguno, a la vez que considera que la contingencia es la de enfermedad común. Sin embargo la actora considera que la hipoacusia que padece es de carácter profesional y que el grado de limitación que le causa, junto con el síndrome del túnel carpiano, le hacen tributario de la prestación y de la indemnización que solicita.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad común condenando al INSS y a la TGSS a estar por dicho pronunciamiento y a abonar al actor la indemnización de 2990 euros, con la absolución del resto de los codemandados.

Frente a dicho pronunciamiento se alza tanto la parte actora como el INSS. La parte actora para que se estime la demanda en la forma en que se contiene en el suplico de la misma; la Entidad Gestora para que se revoque la sentencia dictada y se desestime íntegramente la demanda presentada. La Mutua FREMAP ha presentado escrito de impugnación solicitando que se dicte una sentencia desestimatoria, (entendemos que de la demanda) y en todo caso se proceda a la absolución del dicha Mutua.

SEGUNDO.- Ambas recurrentes se conforman con el relato fáctico de la sentencia de instancia y sustentan su recurso en el apartado c) del art. 193 de la LRJS .

La actora denuncia la infracción de los artículos 115 y 116 en relación con el art. 137 LGSS insistiendo que la contingencia es enfermedad profesional y que el grado es el de incapacidad permanente parcial.

La Entidad Gestora denuncia la infracción del art. 150 de la LGSS en relación con el art. 41.1 al entender que es imposible la imposición de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad común

Ambos recursos, que inciden en el fondo del asunto, están íntimamente relacionados por lo que procede su resolución conjunta.

Efectivamente el INSS tiene razón cuando argumenta que el pronunciamiento de la sentencia de instancia es contrario a derecho al ser inviable fijar una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad común. Y así el art. 150 de la LGSS establece una indemnización para aquellos trabajadores que 'por causa de accidente de trabajo y enfermedades profesionales' se les hayan producido lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo que no lleguen a ser constitutivas de un grado de invalidez permanente. Por lo tanto si el Juez a quo fija que la contingencia es la de enfermedad común, lo que tenía que haber hecho era proceder a la íntegra desestimación de la demanda ya que el legislador no ha previsto una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en tal caso.

Por lo tanto hemos de resolver si efectivamente la contingencia es común, como señala el Juez a quo, o profesional, como señala la parte actora recurrente.

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , determina que: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional', siendo el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, el que aprobó el cuadro o de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, cuadro que en la actualidad se contiene en el Real Decreto 1299/2006. Tanto en cuadro actual como el establecido por el Real Decreto 1995/1978 se contempla como enfermedad profesional la hipoacusia o sordera provocada por el ruido (que el Real Decreto 1299/2006 concreta en la sordera profesional de tipo neurosensorial, frecuencias 3 a 6 KHz, bilateral simétrica e irreversible) relacionada con trabajos que exponen al trabajador a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente sea igual o superior a los 80 decibelios.

El encuadre de un padecimiento dentro de las enfermedades listadas supone una presunción favorable para el trabajador, al eximirle de tener que acreditar el nexo causal entre las tareas que vino realizando con ocasión de su trabajo, y la enfermedad que padece; ahora bien, la inclusión en el listado, en relación con la patología que ahora nos ocupa, exige la concurrencia de dos requisitos cumulativos: - por un lado en relación con la propia patología (que se acredite que es tipo neurosensorial, frecuencias 3 a 6 KHz, bilateral simétrica e irreversible) y por otro lado en relación con las circunstancias laborales en que el trabajador prestó sus servicios ( esto es, acreditar el haber estado sometido a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios durante toda la jornada laboral).

Por lo tanto, lo primero que ha de hacerse es determinar si estamos ante una enfermedad profesional, y una vez determinada la existencia de tal dato encuadrar las limitaciones del recurrente en el correspondiente baremo de la Orden de 22 de abril de 2005 (8,9,10 u 11 dependiendo de la pérdida auditiva)

Y tal como se desprende en la sentencia de instancia la hipoacusia del recurrente no cumple los requisitos alegando al respecto lo resuelto por la resolución del INSS del año 2009 en la que se fijó la contingencia de dicha dolencia como la de enfermedad común. Pues bien, en dicha resolución administrativa, como en la posterior del año 2010, se entendió que no cumplía los parámetros por ser de carácter 'mixta' esto es, que no puede entenderse que su origen sea exclusivamente por una ambiente ruidoso en el trabajo sino que, como señala el Juez a quo, es inherente al avance de la edad. Es cierto que existen sentencias de Tribunales Superiores que admiten la posibilidad de encuadrar igualmente este tipo de hipoacusia dentro de las contingencias profesionales, bien como enfermedad profesional o bien como enfermedad derivada del trabajo por la aplicación del art. 115.2. e) LGSS pero para ello es necesario que se hubiera acreditado que tal dolencias se hubiera contraído por el trabajador exclusivamente por consecuencia de dicho trabajo, y tales datos no constan en los autos ya que desconocemos el nivel de ruidos al que estaba sometido el actor cuando trabajaba de chapista, -y si estos superaban de forma continua y permanente, y durante una extensión notable en el tiempo el nivel de los 80 decibelios- y por otro lado desconocemos cuando ha debutado tal dolencia sin que tampoco puede obviarse el dato que se recoge en la sentencia de instancia relativo a que desde el año 1997 el actor ya no trabaja como chapista sino que lo hace como verificador de control de calidad.

Por otro lado, y en relación al síndrome del túnel carpiano, ninguna alegación se realiza respecto a que su contingencia sea la de profesional, por lo que hemos de mantener la contingencia declarada en la sentencia de instancia de enfermedad común.

En cuanto a las limitaciones que el actor presenta es evidente que nunca procedería reconocérsele una prestación por lesiones permanentes no invalidantes con respecto a las mismas por lo que solo nos resta determinar si procedería la declaración de incapacidad permanente parcial.

A tal efecto hemos de acudir a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la declaración de incapacidad permanente permanente parcial postulada por el recurrente puesto que las limitaciones que presenta, a nivel autitivo, se concretan en una pérdida superior a los 30 db en la zona de conversación comprendida entre los 500 y los 3000 hercios, a afectando fundamentalmente a los tonos agudos y preservando la zona del umbral de conversación entre los 90 y los 1500 ciclos, ámbito en el que se concentran los tonos bajos y medios habituales en las conversaciones, y con respecto al STC se hace constar que es moderado y que no afecta a la capacidad funcional.

Por todo lo dicho no procede la estimación del recurso de la parte actora, pero sí el de la Entidad Gestora por lo que procede revocar la sentencia de instancia y absolver a los codemandados de las pretensiones que contra ellos se han instado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por el Graduado Social D. F. Javier Castro Freire, actuando en nombre y representación de D. Amadeo , y estimando íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ambos interpuestos contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en autos 784/2010, seguidos a instancia de D. Amadeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa CARROCERÍAS CASTROSÚA S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad común que contiene y desestimando las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos procedemos a la absolución de todos los codemandados. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.