Sentencia Social Nº 2467/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2239/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001639

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001639

SENTENCIA Nº: 2467/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ruperto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha once de septiembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 322/15, seguidos a su instancia frente a INDUSTRIAS MARJO S.L., sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Ruperto ha venido trabajando por orden y cuenta de esta empresa desde el día 3 de mayo de 1999 con la categoría profesional de chofer repartidor, un salario de 1.390,71 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio en General.

2).- Que con fecha 16 de abril de 2015 y efectos desde esa misma fecha, la empresa comunicó al actor la extinción de su contrato por razones disciplinarias, misiva que tenía el siguiente contenido literal:

Industrias Marjo SL.

c./ Gorostiaga, Edificio Paotxa, 29

20305 Irún

Irún 16 de Abril de 2015

Sr. Don Ruperto E.P.M.

Muy Sr. nuestro:

La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

-Al estar usted en situación de Incapacidad Laboral, derivada de accidente de trabajo, desde el día 21 de Enero de 2015, los trabajos de reparto y ventas en su ruta es realizada por el trabajador de esta empresa Don Carlos Francisco .

Como consecuencia de esta sustitución se detectan graves irregularidades, cometidas por usted, en las ventas y entregas de mercancías que a continuación detallamos.

Respecto a las promociones que la empresa lanza en beneficio de los clientes: se ha detectado que usted no está trasladando estas promociones al cliente pero sí que les hace el pedido que posteriormente no le entrega. Las mercancías de las promociones quedan en su poder, y las utiliza para autoconsumo o para venderlas a otros clientes sin confeccionar factura alguna a favor de la empresa quedando el beneficio en su poder.

Cierta gama de productos embolsados en 80, 90 o 100 gramos de la marca Haribo tienen una promoción, consistente en entregar sin cargo una caja por cada cinco cajas de compra. Esto mismo ocurre con ciertas chocolatinas (Snack Milkybar, Snack Crunch, Snack leche), de la marca Nestle, consistente en la entrega al cliente sin cargo una caja sin cargo por cada cinco cajas facturadas.

En estos casos el modo de actuación de usted ha sido facturar oficialmente al cliente las ventas realizadas y las promociones en una factura de contado sin nombre, quedándose con la mercancía y no entregando al cliente, ni la factura sin cargo ni la mercancía.

Las ventas en este caso han sido realizadas al Centro Penitenciario de Martutene. Todas las facturas con cargo están firmadas con el 'recibí de la mercancía' por el funcionario de prisiones y su número de operario. Las facturas que van sin cargo (promociones) no están firmadas por el cliente y en ellas usted marca en observaciones 'servir en taller economato o trabajo penitenciario' al objeto de que los dos pedidos se colocaran juntos en el muelle de carga, recogiéndolos usted y cargarlos en su furgoneta.

Carlos Francisco , ofrece al centro penitenciario las promociones a que tiene derecho y el funcionario manifiesta que el anterior vendedor no le había manifestado nunca la existencia de estas promociones y que no ha recibido mercancía sin cargo.

Relacionamos algunas facturas de venta y facturas de promociones en las cuales no existe firma alguna de funcionario en las facturas de promociones:

Facturas con cargo

Número NUM000 fecha 14/05/14

Número NUM001 fecha 12/06/14

Número NUM002 fecha 24/07/14

Número NUM003 fecha 30/10/14

Número NUM004 fecha 10/12/14

Facturas sin cargo (promociones

Número NUM005 fecha 14/05/14

Número NUM006 fecha 12/06/14

Número NUM007 fecha 24/07/14

Número NUM008 fecha 30/10/14

Número NUM009 fecha 10/12/14

DIRECCION000 C.B., NIF NUM010 manifiesta a Carlos Francisco si no vende latas de coca cola a precio más bajo de la tarifa de Mago, ya que usted le vendía de esta forma, sin emitir factura alguna y entregando la mercancía en el mismo momento de hacer el pedido.

Se ha detectado en dos clientes Pastelería Zumardi ( Yolanda DNI NUM011 ) y Poxpoli ( María Antonieta DNI NUM012 ) de Erenteria haber vendido usted un tipo de caramelo (ver imagen) que nuestra empresa no lo comercializa.

Se ha detectado esta venta fraudulenta al solicitárselo al nuevo vendedor Carlos Francisco . Los clientes antes mencionados manifiestan a Carlos Francisco ser imposible que Industrias Mago no comercialice dicho caramelos si les eran vendidos por usted, en su visita comercial como trabajador de Mago y con los medios que Mago pone a su disposición, pero siempre sin factura,

Blas , DNI NUM013 de Rentería manifiesta que con fecha de 13 de abril de 2015, esta misma semana, le ofreció el producto huevos sin factura y que el cliente no le compró, pero que en una ocasión anterior si le llegó a comprar una caja de pilas sin factura.

Araceli , DNI NUM014 de Oyarzun manifiesta a Carlos Francisco haber comprado a usted blister de juguete que nosotros no distribuimos, paelleras, cajas herramientas, e incluso gominolas en bolsas, trasparentes de cinco kilos y a un precio por debajo del de mercado. Se le adjunta muestra del juguete y gominolas que la empresa Mago no comercializa. Estas gominolas solo se comercializan como producto de exportación por el fabricante, y en ningún caso Mago ha tenido en su catálogo dicho producto (zarzamora de lima limón de Fini),

Carlota , DNI NUM015 , manifiesta a Carlos Francisco haber dejado de comprar en nuestra empresa porque Ud. ha intentado cobrar una misma factura dos veces. Cuando se le preguntó la razón por la cual se había perdido la dienta manifestó que era muy mala pagadora. Se ha podido comprobar que esta manifestación es completamente falsa, desde hace dos meses los pedidos se le suministran, y los pagos son atendidos en las fechas previstas.

Así mismo le manifestamos que algunos clientes, entre otros Custodia DNI NUM016 y Erica , DNI NUM017 , nunca les visita por las tardes porque aseguraba su horario de trabajo era solo de mañanas, limitándose a realizar los pedidos por teléfono, sin embargo a la empresa trasmitía los pedidos por la tarde y su horario de trabajo se rige por los horarios de apertura comercial.

Dichos hechos son considerados por la empresa como inadmisibles, al haber incurrido en infracción laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, así como de fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y realización de negocios de comercio por cuenta propia sin expresa autorización de la empresa.

Que estos actos de trasgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y realización de negocios de comercio por cuenta propia sin expresa autorización de la empresa, los viene cometiendo desde el año de 2013.

El pasado día 15 de mayo de 2013 se le entregó escrito que trascribimos a continuación:

'Mediante el presente, le comunicamos que ha incurrido usted en infracción laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, así como fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y realización de negocios de comercio pos cuenta propia sin expresa autorización de la empresa, conductas que vienen tipificadas en el artículo 54.2 d)de la vigente Ley del Estatuto de los trabajadores , y concordante articulo 38, apartado 2, que tipifica las faltas muy graves del Convenio Colectivo de Comercio en General de Guipúzcoa . En concreto, su Incumplimiento se deriva de los siguientes hechos'

'A través de diversos clientes de esta empresa, el pasado 19 de Marzo de 2013 supimos que desde hace meses, y de forma Ininterrumpida, viene usted vendiendo por su cuenta, y en beneficio exclusivo, productos de alimentación que no provienen de esta empresa, no por tanto, son facturados por nosotros, de modo que desde su posición comercial de Industrias Marjo S.L,y sirviéndose del buen nombre de la empresa y de la confianza depositada por el cliente en nuestros productos, y haciendo uso de los medios que le hemos facilitado para el desempeño de su función, tales como el vehículo, y dentro de su horario de trabajo, sin que usted haya sido autorizado al efecto, ha venido vendiendo a nuestros clientes diversos lotes de productos, como grajeados de chocolate y pitufos de azúcar, sin generar factura alguna, y apropiándose del importe de su venta. Estos hechos cobran especial gravedad porque el producto vendido sin facturación alguna, lo que per se, constituye una conducta penal y administrativamente sancionable, proviene de lotes de la marca comercial Haribo, que en su día fueron retirados del mercado, por estar caducados. En concreto, hemos tenido conocimiento a través del fabricante que usted tuvo acceso a estos productos a través de una productora de la marca de nombre Isabel, quien tenía entre sus cometidos fa retirada de estos productos de los establecimientos de alimentación (a quienes suministraba directamente la marca, y no Industrias Marjo) cuando se acercaba su caducidad, y la gestión de su destrucción en el correspondiente Punto Limpio más cercano. Sin embargo, y como decimos, en connivencia con la citada, usted decidió no destruir estos lotes y revenderlos, borrando la fecha caducidad, con el consiguiente riesgo para la salud de los consumidores finales, y eventual daño a la buena imagen corporativa de esta empresa, de haber sucedido algún daño por la Ingesta del producto en malas condiciones, pues dado que usted es empleado de esta empresa, podría haberse llevado a confusión a nuestros dientes, y sobre todo al público en general, creando la Impresión de que Industrias Marjo era la proveedora,' 'Hasta la fecha tenemos conocimiento de que usted ha venido materializando este tipo de ventas a dientes como María Antonieta ; Josefa ; SUPERMERCADOS AITA DONOSTí S.L; Yolanda ; Ildefonso ; Iván , SUCESORES DE IGNACIO GAMENDIA 5.L.; Margarita y Porfirio .'

'Lo anteriormente relatado ha tenido como consecuencia la obtención por su parte de un lucro personal económico consistente en fa valor Integro de las ventas realizadas, dado que ni ha tenido que costear la compra del producto, ni los medios para su venta, no ha pagado usted los impuestos correspondientes a dichas ventas, incurriendo en una clara posición de competencia desleal frente a esta empresa, que es su empleadora, actuando con clara ocultación de este comportamiento frente a industrias Marzo S.L, que evidentemente, nunca lo habría tolerado'

'En consecuencia, estos hechos merecen la calificación de Infracción muy grave, que ya se fe ha anticipado, por lo que mediante la presente se le Impone la sanción de despido que se la Indicado, al amparo de lo previsto en el artículo 54 del Estatuto de ¡os Trabajadores, y concordante artículo 39 del Convenio de aplicación, que surtirá efectos a partir del día de hoy.'

Que en reunión celebrada ese mismo día con D. Secundino , socio de esta empresa, muestra usted su arrepentimiento y nos manifiesta que estos hechos no ocurrirán jamás. La dirección de la empresa en vista de sus buenas palabras, cambia la decisión de despido por la amonestación verbal, advirtiéndole que de repetirse estos hechos adoptarían las sanciones más graves previstas en la legislación vigente pudiendo llega incluso al despido.

Que con su conducta ha demostrado que ese día mintió a la empresa al continuar realizando los mismos actos hasta el día de hoy.

Siendo Vd. responsable de los citados hechos, en uso de las facultades disciplinarias inherentes al poder de dirección empresarial, hemos adoptado el acuerdo de imponerle la sanción de DESPIDO, conforme a lo establecido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 39 del Convenio Colectivo de Comercio a la gravedad de su conducta.

La sanción se hará efectiva el día de hoy, 16 de abril de 2015

Al mismo tiempo ponemos a su disposición los salarios devengados hasta el día del despido y la liquidación finiquito que pueda corresponderle.

Lo que le trasladamos para su conocimiento y efecto.

Rogamos firme el duplicado ejemplar.

3).- Que han resultado acreditados en el presente procedimiento los hechos referidos en la carta de despido e imputados al trabajador demandante, consistentes en irregularidades cometidas por el actor en el desempeño de las tareas propias de su función como vendedor, respecto de las ventas y entregas de mercancías a clientes de la empresa que se detallan en la carta de despido, y en concreto respecto de las promociones que la empresa lanza en beneficio de los clientes, y que el actor no trasladaba posteriormente a los mismos, sino que se las apropiaba para autoconsumo o para venderlas a terceros, manipulando las facturas expedidas al no reflejar en las mismas el producto que debería de haber entregado como promoción, de modo que el cliente no era consciente del derecho que tenía a las mismas. También ha resultado acreditado que el actor vendía a los clientes de la empresa productos no comercializados por la demanda, y otros sin la emisión de la factura correspondiente.

4).- Que se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco el día 20 de mayo de dos mil quince que terminó sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ruperto contra la mercantil Industrias Marjo S.L., el Ministerio Fiscal y el Fogasa, declarando procedente la decisión adoptada por esta empresa de despedir disciplinariamente al demandante, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se anunció primero y se formalizó después, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de noviembre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación de las actuaciones del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia datada el 1 de diciembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 15 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La versión judicial de los hechos pone de relieve que el actor incurrió en un doble incumplimiento contractual en el desempeño de sus funciones de chofer repartidor al servicio de la mercantil demandada, especializada en la distribución de golosinas, bebidas y otras mercancías de esa misma gama:

1º) no informar a los clientes de la empresa a los que servía los productos de las promociones lanzadas por la compañía, y apropiarse de los obsequios asociados a las mismas, y en concreto, de aquellos que correspondían al Centro Penitenciario de Martutene, conducta que en el año 2014 se reiteró hasta en cinco ocasiones en las fechas que se especifican en el escrito de cese;

2º) vender, en su propio beneficio, productos no comercializados por la empresa, sin emitir la correspondiente factura, identificándose en la comunicación extintiva a los clientes afectados por esa práctica.

Los comportamientos descritos se declaran acreditados en el ordinal tercero de la narración histórica de la sentencia de instancia, y, con igual valor fáctico, en el sexto de sus fundamentos de derecho, en el que además se da cuenta de los medios de prueba que soportan la conclusión alcanzada.

Interesa resaltar, con carácter preliminar, que más allá de lo que podría sugerir una lectura precipitada del mencionado numeral, el juzgador no considera probadas todas las conductas atribuidas por la empresa, no haciendo referencia en ese apartado de la sentencia, y tampoco en el fundamento reseñado, al intento de cobrar dos veces la misma factura a un determinado cliente ni a las irregularidades relacionadas con los pedidos y su horario de trabajo, lo que hace innecesarias mayores consideraciones al respecto.

Sentado lo anterior, es de ver que el Letrado del trabajador combate el referido relato fáctico en el motivo que encabeza el recurso, y dedica el segundo a censurar, haciendo abstracción del resultado de la corrección factual interesada en el inicial, la aplicación del derecho llevada a cabo por la resolución impugnada, denunciando, de un lado, la insuficiencia de la carta de despido, y de otro, la infracción de la doctrina gradualista, al considerar que las actuaciones reseñadas no alcanzan las cotas de gravedad y culpabilidad exigibles para justificar la máxima sanción impuesta, teniendo además en cuenta las restantes circunstancias concurrentes, como su gran antigüedad en la empresa, la inexistencia de otras medidas disciplinarias anteriores, la ausencia de de advertencias previas sobre su forma de trabajar y la inexistencia de perjuicios para la demandada.

SEGUNDO.-El recurrente propugna dos revisiones en la crónica judicial de los hechos.

Una pasa por suprimir el ordinal segundo, en el que se transcribe la carta de despido, lo que resulta manifiestamente improcedente y pugna con la exigencia del artículo 107 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de que en ese apartado de la sentencia se consignen las causas invocadas por la empresa para sustentar la decisión extintiva.

Mediante la otra trata de que la redacción del señalado como tercero se sustituya por la alternativa que ofrece, expresiva de que 'no han quedado acreditados todos los hechos imputados al trabajador', lo que además de no constituir una circunstancia de hecho, sino una conclusión predeterminante del fallo, no se ajusta a las características de este recurso extraordinario en el que la convicción judicial sobre los hechos controvertidos sólo puede modificada con base en determinados medios de prueba - documentos o pericias obrantes en autos-, cuya fuerza persuasiva directa evidencie el error cometido por el juzgador, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba y sin tener que acudir a conjeturas, deducciones o conexiones de razonamiento indirectas, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que demuestren cosa contraria.

En efecto, si nos centramos en los concretos hechos que la sentencia declara acreditados en el ordinal cuestionado, nos encontramos con que lo que arguye la parte recurrente en apoyo de su pretensión novatoria es lo siguiente:

1º) En lo que respecta a conducta seguida con el Centro Penitenciario de Martutene, aduce que Magistrado no ha tenido en cuenta los motivos de la misma, de los que la empresa era conocedora, a lo que se une que la demandada no ha presentado todas las facturas.

Estos alegatos carecen de virtualidad a los fines perseguidos por diferentes razones. En primer lugar, porque el juzgador si ha tenido en cuenta las explicaciones dadas por el actor en su interrogatorio en el sentido de que eran los funcionarios de la prisión quienes se apropiaban de los regalos, pero no les ha otorgado credibilidad. En segundo término, porque la prueba de interrogatorio resulta inhábil para alterar los hechos probados en suplicación. En tercer lugar, porque según se afirma en la fundamentación de la sentencia con valor de hecho probado, el demandante propuso al trabajador que le reemplazó durante su baja médica que no entregase las promociones en el penal 'para después quedárselas o apropiárselas'. En último lugar, porque la aportación selectiva de las facturas constituye una mera manifestación de parte que entra en contradicción con lo declarado por el actor en confesión, pues si los funcionarios se beneficiaban de los regalos de la promociones no tiene sentido que se confeccionaran facturas, a lo que se une que el demandante pudo solicitar, a través del Juzgado de lo Social, que el establecimiento penitenciario remitiese copia de todas las facturas, lo que no hizo.

2º) En lo que concierne a la venta de productos no comercializados por la empresa, la proposición del recurrente se basa: a) en el análisis del testimonio del Sr. Blas , que no es prueba idónea para variar la crónica judicial; b) en el hecho de que en la declaración escrita de la Sra. Araceli (obrante al folio 117) no constan datos precisos, y la cliente no la ratificó en el acto de juicio, lo que no impide que se tenga por cierta; c) en que la prueba aportada no acredita que intentase vender a dos establecimientos un caramelo que la demandada no comercializa, alegación de prueba negativa que no es apta para fundar la rectificación fáctica de la sentencia, y desconoce las facultades del órgano de instancia en orden a la valoración de los distintos medios de prueba practicados en el proceso, incluida la testifical, y los límites que a la revisión de su ejercicio impone la naturaleza extraordinaria de este recurso, en el que no cabe revisar los hechos probados en base a meros razonamientos.

Lo anteriormente expuesto determina que el motivo dirigido a la modificación de la premisa fáctica de la sentencia impugnada no pueda alcanzar éxito.

TERCERO.-De las dos quejas que se formulan en el motivo dedicado a la censura jurídica, la primera descansa en la consideración de que la carta de despido no describe los hechos imputados con la claridad exigible. No obstante, el Letrado de la parte recurrente no realiza el más mínimo esfuerzo discursivo para justificar por qué el contenido de la referida comunicación adolece de insuficiencia y le impidió articular debidamente la defensa jurisdiccional. Nada dice acerca de las circunstancias que debieron consignarse en dicho escrito y no se incluyeron ni en qué medida su omisión ha mermado sus posibilidades de defensa.

Tal déficit argumental es causa bastante para rechazar la censura que se hace a la resolución de instancia, sin que ello suponga una interpretación formalista del artículo 196.2 de la Ley de esta Jurisdicción - que impone al impugnante la carga de razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos -, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que la Sala no puede construir de oficio, supliendo el déficit alegatorio de la parte, con la consiguiente pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto de los principios dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal, lo que, además, causaría una evidente indefensión a la parte demandada, que no podría discutir tan siquiera las razones de la eventual estimación del motivo.

A lo dicho hay que añadir que si lo que quiere poner de manifiesto el actor es como adujo en el hecho segundo de la demanda, que en la carta de despido no se especifican fechas ni actos concretos, tal soflama no merece favorable acogida. Ante todo, conviene recordar que según doctrina jurisprudencial reiterada y notoria la exigencia de que en la carta de despido disciplinario se especifiquen los hechos que lo motivan no se puede interpretar a partir de criterios formalistas y de exhaustividad informativa, sino finalistas y de suficiencia, atendiendo a la función que cumple de posibilitar que el trabajador tenga un conocimiento claro e inequívoco de las causas de su cese, y pueda impugnarlo sin sombra alguna de indefensión y desigualdad, por lo que la necesidad de concreción y precisión en los hechos aducidos en la carta de despido como fundamento del mismo, ha de medirse en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las circunstancias consignadas pudieran ocasionarle.

Conforme a estas pautas, y a la vista del contenido de la carta de despido, transcrita en los antecedentes de esta resolución, no podemos compartir la tesis de la parte recurrente, pues los términos en que aparece redactada permiten sostener que su empleador le facilitó datos suficientes para comprender cabalmente, sin dudas razonables, las razones de su cese y preparar adecuadamente su defensa sin desventaja alguna. Así, y en lo que respecta a la primera conducta que la sentencia declara probada, en la comunicación extintiva se precisa el nombre de uno de los clientes a los que no se informó de las promociones y no se entregaron los regalos ¿ el Centro Penitenciario de Martutene ¿ así como las fechas de las operaciones y las demás circunstancias concurrentes en términos que permitieron al demandante adquirir pleno conocimiento de los hechos y ejercitar el derecho de defensa en su plenitud. En lo que respecta al otro incumplimiento que se considera acreditado, en la carta de despido se identifican los clientes concernidos, y en un caso la fecha, siendo doctrina jurisprudencial constante que la omisión en la comunicación de cese de las fechas en que fueron cometidos los hechos imputados no la invalida si se trata de una conducta continuada y habitual, criterio que aplica, por ejemplo, la sentencia de 13 de junio de 1988 (RJ 5274) y las que en ella se citan así como la de 21 de mayo de 2008 (RJ 4336), ambas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

CUARTO.La segunda infracción en la que habría incurrido la sentencia impugnada, a juicio del Letrado recurrente, es la de haber aplicado indebidamente el artículo 54, apartados 1 y 2 d), del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, así como la teoría gradualista

Para dar adecuada respuesta a esta denuncia, conviene comenzar señalando que de conformidad con la doctrina jurisprudencial que sintetiza la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2653/09) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el mero hecho de que un trabajador incurra en una conducta constitutiva de transgresión de la buena fe contractual, no basta para validar su despido, sino que, al igual que en los restantes incumplimientos contractuales, es necesario que se hagan presentes las notas de gravedad y culpabilidad que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores exige como inexcusables para que los mismos puedan acarrear la máxima sanción laboral.

Significa lo anterior que los órganos jurisdiccionales están obligados a ponderar las circunstancias agravantes o atenuantes que puedan concurrir en el supuesto enjuiciado, que tendrán mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

A la luz del citado precepto legal, y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como de lo previsto en el punto 2 del apartado 'faltas muy graves' del artículo 38 del convenio colectivo del comercio en general de Gipuzkoa (BOG 5-11-13), que tipifica como tales y acreedoras de la sanción de despido, el 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ¿), o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la Empresa', hay que concluir que la empresa demandada no quebrantó el principio de proporcionalidad en el ejercicio de la facultad disciplinaria. Y ello, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio:

1º) La naturaleza de los hechos objeto de reproche, que no sólo resultan contrarios a las pautas de integridad y honestidad que los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadoresimponen con carácter general, sino que, analizada en el concreto marco de la relación que vincula a un trabajador dedicado al reparto de mercancías con la empresa distribuidora que le emplea, reúne las cotas de gravedad y culpabilidad que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadoresexige como inexcusables para que cualquier tipo de incumplimiento contractual pueda legitimar una medida de tanta trascendencia como es la sanción de despido, al rebasar el ámbito de una infracción puntual y presentar rasgos propios de un quebrantamiento grave y continuado de un deber básico en ese marco, como es el de la probidad en las relaciones con los clientes, cuyo cumplimiento resulta crucial para el normal funcionamiento de un negocio de esas características.

2º) Las actuaciones irregulares no se proyectaron en un solo plano, sino en dos, y de gran relevancia, como son el de las promociones - muy importante en la práctica comercial, al generar mayor fidelidad y satisfacción -, y el aprovechamiento del trato con los clientes para servirles productos no comercializados por su empleador sin conocimiento del mismo y en contra de sus indicaciones expresas, en su propio beneficio.

3º) El demandante desarrollaba su trabajo en solitario y en estrecho contacto con los clientes, que no se relacionaban directamente con la aquí recurrida, lo que supone un plus de confianza que dificultaba la detección de los hechos, y que, a su vez, genera un plus de antijuridicidad.

4º) El modo de proceder del actor carece de toda justificación.

5º) La incidencia negativa de los hechos en la confianza de los clientes afectados en la seriedad y rectitud de la empresa demandada y de su personal.

6º) No se trata de un hecho aislado, sino de una doble conducta incumplidora continuada y reiterada, con el propósito, manifestado por el demandante a su sustituto, de persistir en la atinente a los regalos.

Este cúmulo de elementos permite apreciar la exigible relación de proporcionalidad en el ejercicio de la facultad disciplinaria por parte de la empresa demandada, pues los incumplimientos que la sentencia declara probados revisten el grado de gravedad y culpabilidad necesarias para justificar el despido.

Frente a ello, no concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad disciplinaria con la virtualidad suficiente para considerar vulnerada la doctrina gradualista. No puede considerarse como tal la duración de los servicios prestados, pues según razona la sentencia de 7 de julio de 1988 (RJ 5774), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la antigüedad alcanzada por un trabajador en la empresa no excusa de la infracción del deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ni excluye la sanción de despido cuando su conducta reúne la gravedad requerida.

Por otra parte, y frente a lo que se alega en el recurso, el actor había sido sancionado el 15 de mayo de 2013 por la segunda de las conductas acreditadas, lo que significa, además, que era perfecto conocedor de la ilicitud de su comportamiento y no tenía ninguna duda sobre la falta de tolerancia de la empresa respecto de ese tipo de actuaciones, que tampoco podía presumir respecto del otro.

Finalmente, no consta que la demandada no haya sufrido un quebranto económico directo como consecuencia de que productos destinados a la promoción, que indudablemente tienen un precio, se los haya apropiado el actor. Pero es que además, como señala, la sentencia de 25 de septiembre de 1986 (RJ 5168), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la existencia de perjuicios económicos no es requisito indispensable para apreciar la falta y declarar la procedencia del despido por la causa analizada, que se configura por la ausencia de valores éticos en quien comete la infracción. En todo caso, tales conductas han tenido un impacto negativo en la imagen de la empresa y en la confianza de sus clientes.

QUINTO.-Corolario de cuanto se deja razonado es el que el órgano de instancia calificó correctamente el despido del actor como procedente, al existir la debida adecuación entre sus incumplimientos y la sanción impuesta. Se impone, por tanto la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso promovido por el demandante, sin que, de conformidad con lo prevenido por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, proceda condenarle al pago de las costas causadas en este trámite, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Ruperto , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia , en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2239-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2239-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.