Sentencia Social Nº 2468/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2008 de 12 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02468/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100872, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000317 /2008

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Antonio

Recurrido/s: I.N.S.S, SESPA, IBERMUTUAMUR, T.G.S.S, PROMOCIONES DE VENTAMORA S.L., PEYBER HISPÁNICA S.L.,

FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000522 /2007

SENTENCIA Nº: 2468/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a doce de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000317 /2008, formalizado por la Letrada OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000522 /2007, seguidos a instancia de Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representando por el Letrado de la COMUNIDAD, frente a la Mutua IBERMUTUAMUR, representado por la Letrada MARÍA ISABEL GONZÁLEZ GÓMEZ, frente a la Mutua FREMAP, representada por el Letrado LUIS BENITO SÁNCHEZ, frente a PROMOCIONES DE VENTAMORA S.L. y frente a PEYBER HISPÁNICA S.L., en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestaba sus servicios para la empresa Peyber Hispánica S.L., con la categoría profesional de Oficial de 1ª Albañil. La mutua Fremap cubría las contingencias profesionales. Durante la relación laboral, sufrió un accidente de trabajo el 5 de enero de 2005, con el diagnóstico de desgarro de cartílago o menisco interno de la rodilla derecha, fractura de apófisis transversa de D12 y bursitis infrapatelar. Comenzó un periodo de incapacidad temporal, se le practicó una artroscopia y fue dado de alta por curación el 19 de mayo de 2005.

Se le practicó RNM de la rodilla derecha, el 31 de enero de 2005 en la que se objetivó rotura degenerativa del menisco interno, leve artrosis femoro-tibial externa con osteofitos marginales y femoro-rutuliana y fibrosis en el tejido celular subcutáneo anterior a la rótula. A la fecha del alta presentaba rodilla seca estable, discreta amiotrofia de cuádriceps, balance articular 0-120º en flexo- extensión, idéntica a contralateral.

2º El 7 de septiembre de 2006, el actor prestaba sus servicios para la empresa Promociones La Ventamora S.L., con la misma categoría profesional; la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales por la mutua Ibermutuamur. Dicho día sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de contusión costal y fue alta por curación, el 25 de dicho mes.

3º El 7 de noviembre del mismo año, mientras prestaba sus servicios para la citada empresa, comenzó un periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de gonartrosis, que afectaba a la rodilla derecha. Solicitó el cambio de contingencia y se dictó resolución desestimatoria el 30 de mayo de 2007 frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que no fue resuelta; la demanda se interpuso el 7 de julio.

4º El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe, según consta en autos.

5º En RNM de la rodilla derecha, de 3 de noviembre de 2005, se objetivan signos de importante gonartrosis derecha y meniscectomía interna sin signos de reroturas. Presenta gonartrosis derecha y meniscopatía en la rodilla derecha intervenida. Está pendiente de ser intervenido de artroplastia total de rodilla.

6º El importe de la base reguladora diaria en la fecha del primer accidente es de 46,99€ y en la fecha del segundo de 62,20€.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, que desestimó la demanda del actor frente a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que denegaba su petición de que se declarase como derivado de accidente de trabajo el proceso de incapacidad temporal iniciado el 7 de noviembre de 2006, es recurrida por el mismo formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191,c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa el examen del derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia como infringido el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 4,3º de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . En el desarrollo de dicho motivo concreta el apartado 2,f) del citado artículo 115 , según el cual tendrán la consideración de accidente de trabajo "las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

SEGUNDO.- Los hechos que configuran el asunto litigioso comienzan con un accidente de trabajo (así se calificó y así se aceptó por la Mutua, que ocurre en enero de 2005, cuando el actor prestaba servicios para la empresa Peyber Hispánica S.L. como albañil, estando cubierto el riesgo correspondiente por la Mutua Frempa. El diagnóstico fue de desgarro de cartílago o menisco interno de la rodilla derecha, fractura de apósifis transversa de D12 y bursitis infrapatelar.

Se practicó artroscopia (si bien no se concreta en la Sentencia se deduce del ordinal 5º que se efectuó meniscectomia), siendo alta por la Mutua Fremap el 19-5-05. Se constata que en RNM de 31-1-05 presentaba "rotura degenerativa del menisco interno, leve artrosis femorotibial externa con osteofitos marginales y femororotuliana, y fibrosis en el tejido celular subcutáneo anterior a la rótula.

El 7 de noviembre de 2006, cuando prestaba servicios para Promociones La Ventanosa S.L, con la misma categoría, estando cubierto el riesgo de accidente laboral por Ibermutuamur causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de gonartrosis de rodilla derecha.

TERCERO.- La Sentencia de instancia concluye que la RNM de enero de 2005 apreció rotura del menisco de origen degenerativo, y que, si bien la Mutua aceptó la tramitación del proceso como accidente laboral "a pesar de conocer esa prueba diagnóstica", a la fecha del alta no quedaban signos de alteraciones de origen traumático, mientras las dolencias degenerativas resistieron hasta que volvieron a manifestarse en noviembre de 2006.

Ahora bien, el razonamiento se encuentra con los siguientes obstáculos: en primer lugar esa trascendencia que se da a la expresión "rotura degenerativa", que se deduce del comentario según el cual la Mutua no discutió la contingencia" a pesar de conocer esa prueba diagnóstica", comentario que podría incluir un prejuicio. Y es que, aún existiendo dolencia degenerativa, el "desgarro de cartílago o menisco interno" (que ese fue el diagnóstico) durante el trabajo goza de la indiscutible calificación de accidente de trabajo, máxime cuando en la RNM citada se aprecia que la artrosis es leve.

El discurrir de los hechos pasa por la RNM que se hace en noviembre de 2005 cuando se aprecia ya gonartrosis derecha importante y meniscopatia en la rodilla derecha intervenida, lo que no puede entenderse más que como una rápida agravación de esos signos degenerativos que a primeros del mismo año sólo eran leves y que no consta que hubieran producido manifestación alguna hasta que ocurrió la rotura del menisco, en el lugar y tiempo de trabajo.

La conclusión respecto de esa nueva baja no puede ser otra que la de una consecuencia de aquella primera lesión, encajando exactamente en el precepto que se invoca como infringido, esto es, el artículo 115,2f) del Texto Refundido de la Ley de General de la Seguridad Social , que ampara como accidente laboral "las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

Recordamos una vez mas el incorrecto proceder del Equipo de Valoración de Incapacidades cuando en su propuesta dice que debe calificarse como contingencia común "al no haber sido posible establecer con garantía el mero cauce necesario para calificar como derivada de contingencia profesional" pues ello supone invertir una presunción legal que se establece a favor del beneficiario de la Seguridad Social y no de las Entidades Gestora o colaboradoras.

CUARTO.- Al haber desestimado la cuestión central, la Sentencia no entra a dilucidar otro aspecto que se plantea para el caso de declaración de la contingencia como accidente de trabajo, aspecto que ha de enfrentar la Sala ante una total dejación del escrito de recurso, que omite la más mínima referencia al mismo.

Sostiene la representación de la Mutua Fremap que, habiendo transcurrido un periodo superior a seis meses desde el final del proceso por accidente laboral (enero a mayo de 2005) hasta el comienzo del que ahora se declara derivado de tal contingencia, independiente de que se calificase como la misma dolencia, lo cierto es que comienza uno nuevo, en aplicación del artículo 9 de la Orden Ministerior de 13-10-67 , que surge cuando ya cubre el riesgo la Mutua Ibermutuamur.

Pero el citado precepto se esta refiriendo a enfermedad y, en todo caso, la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 22-1-08 conduce a la atribución de esa responsabilidad a la entidad colaboradora que cubría el riesgo correspondiente a la fecha del accidente del que se declara derivado el proceso de incapacidad temporal que ahora se discute.

Se afirma en dicha Sentencia que "en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los artículos 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones (artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce".

Añade el Tribunal Supremo que "la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta, dado que éste es el riesgo asegurado, y por tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad".

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Antonio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, recaída en autos 522/07 , revocamos dicha Resolución y declaramos que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 7 de noviembre de 2006 es derivado de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Fremap como responsable de las prestaciones correspondientes, sin perjuicio de la legal subsidiaria.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.