Sentencia Social Nº 2468/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0392/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0392/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintinueve de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2468/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0392/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-11-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia , en los autos núm. 1145/10, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Concepción , asistida por el Letrado D. Jesús García Sañudo, contra la empresaMARTINEZ LORIENTE, SA, asistida por el Letrado D. Enrique Mora Rubio, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26-11-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda presentada por Dª Concepción contra la empresa MARTINEZ LORIENTE S.A., declaro improcedente el despido de fecha 16-08-10 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 24.510,08 euros; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 55 ,39 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La actora Concepción, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada MARTINEZ LORIENTE S.A., dedicada a la actividad de fabricación de productos cárnicos y con CIF nº A96945530, desde 1 de noviembre de 2002, ostentando la categoría profesional de ayudante y percibiendo un salario de 1.661,70 euros mensuales, con prorrata de pagas extras. La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido , la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. 2.- Mediante escrito de fecha 16 de agosto de 2010 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato al amparo del art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores con efectos de esa misma fecha. La comunicación empresarial es del siguiente tenor literal, en lo que interesa a la Resolución del litigio: Tras el examen de salud preceptivo por parte de los servicios médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo UMIVALE después de un proceso de larga duración por baja médica , el resultado del mismo ha sido de:"NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO" , por lo que hemos decidido proceder a su despido por causas objetivas, en base al art. 52.a del ET, por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Por ello , y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 del ET, ponemos a su disposición , simultáneamente a la entrega de esta comunicación, la indemnización que legalmente se corresponde, por importe de 8.587,09 ?. El despido de la trabajadora fue comunicado al Comité de Empresa. 3.- La actora inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 4 de septiembre de 2009, con el diagnóstico de "mialgia y miositis no especificado", permaneciendo en dicha situación hasta el día 28 de julio de 2010 en que se le expidió el alta por la Inspección Médica. Con anterioridad había seguido otro proceso de IT de larga duración (503 días) entre 27/11/2006 y 22/04/2008. 4.- La actora está diagnosticada por Servicio de Reumatología de fibromialgia, siendo visitada por primera vez el 30-04-2002 y sigue tratamiento con antidepresivos. En fecha 10-02-2004 el reumatólogo emitió informe en el sentido de que requiere ser recolocada en puesto de trabajo que exija pocos esfuerzos. No presenta alteraciones objetivas en la columna cervical y la RMN lumbar informa de la existencia de mínimas protusiones L4-L5 y L5-S1 y moderada hipertrofia L4-L5. 5.- Tras el alta médica, la actora se reincorporó a su puesto de trabajo, sin que conste que se produjera incidencia de ningún tipo en el desempeño de las funciones propias del mismo. 6.- El día 11 de agosto de 2010 se remitió a la actora a los servicios médicos de Umivale Prevención , con quien la empresa tiene contratada la prestación de servicios externos de prevención de riesgos laborales, realizándose "examen de salud - retorno al trabajo específico" (protocolos: dermatosis, estrés térmico por frío, manejo manual de cargas , movimientos repetitivos, posturas forzadas, productos químicos , riesgo biológico, ruido). El Servicio de prevención remitió a la empresa comunicación escrita en la que consta que se considera a la actora NO APTA para el desempeño del puesto de trabajo CORTE Y ENVASADO. La actora había sido objeto con anterioridad de reconocimientos periódicos de salud por el indicado Servicio de Prevención (en septiembre/05, mayo/06, junio/08 y abril/09), en todos los cuales fue considerada apta para el trabajo. La empresa ha facilitado a la actora la realización de cursos teórico prácticos en materia de prevención de riesgos laborales, los que constan en los documentos 12 a 22 de la parte demandada y que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. 7.- El servicio de prevención entregó a la actora copia de la documentación en la que se refleja el resultado del examen de salud efectuado. Entre dicha documentación, la cual se ha aportado al proceso, con autorización expresa de la trabajadora, por el médico reconocedor que ha actuado en el mismo como perito , se incluye el resultado de la exploración efectuada por el médico reconocedor , el cual se da por reproducido en aras a la brevedad. 8.- Las funciones del puesto de trabajo que ha venido ocupando la actora (corte y envasado) consisten en la realización de tareas de elaborado, corte, envasado, etiquetado y encajado de producto cárnico, las cuales se realizan en bipedestación estática en la línea de producción y mediante movimientos repetitivos con los miembros Superiores e incluyen manipulación de cargas. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo se describen los riesgos de sobreesfuerzos por posturas inadecuadas o forzadas, de sobreesfuerzos por movimientos repetitivos y de sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas, así como las medidas preventivas propuestas. Su contenido se da asimismo por reproducido en aras a la brevedad. 9.- Con fecha 1 de septiembre de 2010 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente , celebrándose el acto conciliatorio el día 15 de septiembre, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 17 de septiembre siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia la empresa demandada formula recurso, impugnado por la actora, en el que denuncia infracción del art. 52 a) en relación con el 49.1. I) ambos del ET, porque entiende, en resumen, que esta reúne todas las condiciones necesarias para causar la extinción de su contrato de trabajo , teniendo en cuenta la información médica , los requerimientos físicos de su trabajo , la ausencia de un puesto de menores exigencias en la empresa, que tampoco está obligada a conceder a la actora un puesto de trabajo adaptado a medida , ni a desoír la calificación de no aptitud de los Servicios de Vigilancia en la Salud y podía incurrir en responsabilidad si la mantiene en el puesto de trabajo; y solicita Sentencia absolutoria.

Para resolver adecuadamente la cuestión planteada deben tenerse en cuenta las concretas circunstancias del caso, como son en el presente: las de tipo medico, las de carácter laboral, la suficiencia y facilidad probatoria, las obligaciones y posibles responsabilidades de la empresa. A) Medicas. 1) Duración y causas de la I.T: de 4-9-09 a 28-7-2010, con el diagnostico de "mialgia y miositis no especificado; también antes había seguido otro proceso de IT de larga duración (503 días) de 27-11-06 a 22-4-08 (h.p. 3º); 2) fue diagnosticada de fibromialgia por el Servicio de Reumatología, visitada por primera vez el 30-4-02 y el 10- 2-04 emitió informe en el sentido de que "requiere ser recolocada en puesto de trabajo que exija pocos esfuerzos; 3) el 11-8-2010 la empresa remitió a la actora a los servicios médicos de Umivale Prevención, que comunico a aquella por escrito que considera a la actora NO APTA para el puesto de trabajo de Corte y Envasado; en anteriores reconocimientos periódicos de salud del citado servicio (en 9-05, 5-06 , 6-08 y 4-09) fue considerada apta para el trabajo. B) tras el alta médica la actora se reincorporó a su puesto de trabajo, sin que conste incidencia en el desempeño de las funciones propias del mismo y descritas en el h.p. 8º, que se realizan "en bipedestación estática en la línea de producción y mediante movimientos repetitivos con los miembros Superiores e incluyen manipulación de cargas" en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo se describen los derivados de sobreesfuerzo y las medidas preventivas propuestas. La empresa alega que dada su actividad especifica y que los operadores de fabrica están en distintas fases de manipulación, producción y envasado del producto, que en todas estas etapas exige manejo manual de cargas, posturas repetitivas ... no es posible adaptar un puesto de trabajo a la actora; también hay que considerar que la ineptitud sobrevenida se refiere al puesto de trabajo (o prestación laboral contratada) y no al más amplio concepto de profesión habitual. C) dice la Sentencia de instancia que la empresa basa exclusivamente su decisión de extinguir el contrato de trabajo en el informe del Servicio de Prevención que considera a la actora no apta para desempeñar su puesto de trabajo, lo que considera insuficiente para ese efecto, "pues lo contrario supondría datar a los Servicios de Prevención de unas facultades que el legislador no les otorga y asumir sin más los criterios del médico... que efectúa el reconocimiento", y más si éste no era "ordinario" (de los que se efectúan de forma periódica) , sino "ad hoc", al retornar la actora de una baja laboral que finalizó con alta médica, y que la única patología diagnosticada a la trabajadora es la de fibromialgia , que solo puede tener carácter invalidante en supuestos graves y por patologías asociadas. Pero también es cierto que la empresa no tiene acceso directo a datos sobre enfermedades, defectos o situación clínica de la trabajadora, cuyos reconocimientos médicos solo podrán realizarse cuando está preste su consentimiento , respetando su derecho a la intimidad y dignidad de la persona, y confidencialidad de la información al respecto (art. 22. L 31/1995, de 8-11, de Prevención de Riesgos Laborales, ST.S. de 22-7-05, Rec. 1333/04 ) como indica el f.j. 3º de la sentencia. D) también alega la recurrente que no puede desoír la calificación de no aptitud de los Servicios de Vigilancia de la Salud, por incurrir en responsabilidad en caso de continuidad del trabajo tras esa declaración , sin que tampoco venga obligada a crear un puesto adaptado a la trabajadora, como "especialmente sensible" (art. 25. L 31/1995 ) pues, en otro caso, carecería de sentido el art. 52 a) ET .

Ponderando dichas circunstancias y argumentos, el motivo debe prosperar pues al informe médico del Servicio de Prevención, que considera a la actora no apta para desempeñar su puesto de trabajo, se unen los prolongados periodos anteriores de I.T. y en informe del Servicio de Reumatología en el sentido de que "requiere ser recolocada en puesto que exija pocos esfuerzos"; así como los requerimientos físicos de su puesto de trabajo; la afirmación de la empresa de no poder adaptar un puesto de trabajo a la actora, sin que se haya evidenciado lo contrario; la dificultad por parte de la empresa de aportar otras pruebas sobre la situación clínica de la trabajadora y la responsabilidad en que podría incurrir si desatiende las referidas consideraciones médicas (p. ej. en caso de accidente de trabajo); todo lo cual sustenta la indicada conclusión; sin que la obligación empresarial , que se cita , de garantizar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores según sus características personales y aptitudes psicofísicas se entiendan aplicables al presente caso, que se refiere a momento y cuestión distintos: el de la capacidad de la trabajadora para realizar la prestación laboral convenida.

Procede, en consecuencia, estimar le recurso y revocar la Sentencia recurrida, con devolución a la empresa del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revocamos la Sentencia dictada con fecha 26 de Noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 16 de Valencia en los autos nº 1145/10 y en su lugar , desestimando la demanda formulada por Dª Concepción, absolvemos a la empresa demandada Martínez Loriente, SA de las prestaciones deducidas en su contra , con devolución a dicha empresa del deposito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.