Sentencia SOCIAL Nº 2468/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000508
EBO
Recurso de Suplicación: 425/2020
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2468/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Leon frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona
de fecha 25 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 886/2018 y siendo recurrido
ELECTRO ECM SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. Núria Bono
Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimo la demanda de despido interpuesta por don Leon , frente a ELECTRO ECM, S.L. y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, don Leon , prestó servicios para la empresa ELECTRO ECM, S.L., empresa dedicada al sector de instalaciones eléctricas, del 06/09/2018 al 26/09/2018, realizando funciones como oficial de tercera.

Las partes suscribieron un contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización de las obra ubicada en la calle Pallars nº 311-341 de Barcelona.

El salario previsto en el Convenio Colectivo del Sector de la Industria del metal de la provincia de Barcelona para el año 2018, para una oficial de tercera (grupo profesional 6) es de 49,87-euros diarios con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias (18.205,08-euros anuales).

(Folios 9, 10 y 11; informe de la Inspección de Trabajo)

SEGUNDO.- El actor formuló una denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 26/09/2018, cuyo contenido se da por reproducido.

En el seno de la misma la demandada aportó una comunicación dirigida la demandante, remitida por burofax el 28/09/2018, con el siguiente tenor literal: '(...) ante su incomparecencia al puesto de trabajo los días 27 y 28 de este mes, l significamos por medio de la presente que si no se persona en las oficinas de la empresa el próximo lunes 1 de octubre entenderemos que desiste voluntariamente de continuar prestando sus servicios en la misma , como manifestó verbalmente el día 26.

En tal caso le reiteramos nuestra intención de que pase por nuestro domicilio a fin de cobrar la pertinente liquidación por saldo y finiquito'.

(Folios 13 y 14; Informe de la Inspección de Trabajo)

TERCERO.- Con fecha 05/10/2018 la parte actora presentó papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo, celebrándose el intento de conciliación el día 30/10/2018 con el resultado de 'intentado sin efecto'. Formuló demanda por despido que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social el 30/10/2018.

(Folios 1 a 15)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero . Frente a la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre 2019 en el Juzgado de lo Social núm.

32 de Barcelona autos de procedimiento por despido 886/2018 que desestimó la demanda en materia de despido interpuesta por D. Leon frente a la mercantil ELECTRO ECM, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora D. Leon pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar estimando la demanda interpuesta. No ha sido impugnado el recurso Indica el recurrente identificando en el primero de los apartados numerados bajo el titulo MOTIUS: '...PRIMER.- A l'empara del l'article 193. b) d'aquesta jurisdicció, per revisar els fets declarats provats...', y señala que pretende la supresión del fundamento de derecho segundo y continua expresando su discrepancia con lo que en ello expresa el Juzgador para señalar que la valoración del Juzgador de Instancia se fundamenta en un error claro de apreciación y ello permite la revisión de la sentencia objeto de recurso.

En el que numera SEGON, y sin referirse a apartado alguno en el que se recogen los motivos de recurso por el articulo 193 LRJS expresa que '...L'empresa no va acudir a la celebració de l'acte de conciliació administrativa...no va comparèixer en l'acte de judici...' y sostiene que ello '...evidencia que l'empresa no ha actuat de bona fe...(y) ...a l'empara de l' article 91.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social s'ha de considerar reconegut como a cert l'acomiadament verbal sofert per l'actor, davant la impossibilitat d'aquesta part de prendre declaració a la part demandada....'. Sin nada mas añadir pasa a solicitar la estimación del recurso.

Segundo. Respecto al recurso de suplicación, interpuesto por el actor, lo cierto es que de forma exclusiva y única identifica como motivo el antes señalado apartado b) del artículo 193 LRJS para la revisión de hechos declarados probados. Además en cuanto a tal petición ni siquiera la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pudiera prosperar y que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que identifica, entre otros más, en los siguientes: Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Ni identifica cual es el hecho probado que considera equivocado, pues se refiere a un fundamento de derecho, y lógicamente ni ofrece un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica.

La naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos sólo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad de aquél, que es precisamente la revisoría del derecho aplicado por la sentencia de instancia, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 19-1-2001, rcud.

2946/2000 o de 6-3-2001, rcud. 2344/1999 que reconocen que ' elhecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado, o, lo que es igual, que la revisión del derecho puede constituir objeto único del recurso de suplicación sin necesidad de solicitar la previa revisión de los hechos'. Pero lo que no puede pretenderse es la revisión fáctica sin luego la revisión del derecho aplicado pues como también señalan las sentencias citadas ' cualquier recurso, como cualquier pleito, tiene su razón de ser precisamente en la solución de la controversia jurídica en él planteada con independencia de que se discrepe o no de los hechos alegados o probados,' y ello en el recurso de suplicación tiene cabida a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS del examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ypor esta vía no se articula pretensión alguna.

Ello conduce a la desestimación del recurso, cuando, como hemos señalado, no se ha articulado motivo alguno a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS del examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La parte recurrente obvia referirse no solo al objeto de recurso por la remisión a un apartado del artículo 193 de la LRJS, y en concreto al c), sino también identificar de forma expresa cual es la norma sustantiva infringida por el Juzgador acotada a los términos que regula el art. 193.c) y 196.2 de la LRJS, y este último lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna. Es cierto que en el numeral segundo de su escrito de recurso afirma que como hemos transcrito que '...a l'empara de l' article 91.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social s'ha de considerar reconegut como a cert l'acomiadament verbal sofert per l'actor, davant la impossibilitat d'aquesta part de prendre declaració a la part demandada....'. Pero lo que no identifica la parte recurrente es claramente bajo qué amparo de que motivo de recurso desarrolla esa argumentación.

Tercero. Ya ha señalado la Sala en anteriores ocasiones (a título de ejemplo citaremos la STSJ de Catalunya Sala Social de fecha 10-1-2019, recurso de suplicación 5856/2018 ) con cita expresa de la doctrina del Tribunal Supremo '... como esta Sala forzosamente ha de atenerse a los términos en que ha sido formulado el recurso sin posibilidad de efectuar una construcción de oficio en detrimento de su imparcialidad y del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contraria., este '(...) Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario ( STS 30/03/05 -rec. 226/04 -), por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' ( STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -; 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -, entre otras)....'. Lo que nos lleva a advertir ese defecto de forma en el planteamiento de la parte recurrente y a la desestimación en este punto del recurso.

Sin embargo, a pesar de tal pronunciamiento desestimatorio, si lo hubiéramos entendido en forma en contra del planteamiento de la parte actora, lo cierto es que no se contiene en dicho apartado del escrito de recurso una fundamentación jurídica mínima más allá de apelar la recurrente a la cita del artículo 91.2 de la LRJS relacionados con la incomparecencia de la empresa y considerar que de ello surge como efecto prácticamente automático que se considere como cierto el despido verbal. Y la solución no hubiere sido distinta, en cuanto a la desestimación del recurso. La sentencia recurrida no niega la existencia de la relación laboral que señala persiste de 06-09 2018 a 26-09 2018, sino que en esa fecha se extinga la misma por un despido verbal en relación al cual no alcanza la convicción de que haya acaecido y al no considerar acreditado tal extremo desestima la demanda. Y tal decisión la alcanza la Juzgadora cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno, aun indiciario, de ello, negando que pueda tenerse por confesa a la demandada por su mera incomparecencia y recordando que ello no exime al demandante de la carga de probar la existencia del despido que dice haber sufrido y exponiendo en el fundamento de derecho segundo las razones que a ello le conducen. Esta argumentación, en relación a la carga de la prueba en el despido verbal se recoge por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia dictada en rcud 882/2011 en fecha 19/12/2011 . También la sala se ha pronunciado en el mismo sentido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, la de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( ECLI :ES:TSJCAT:2018:6257) o la sentencia que a su vez cita otras de la misma Sala S entencia de 26/09/2016 (recurso 3681/2016 ). Por ello, como decíamos, no hubiese sido otra la decisión.

Cuarto. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Leon frente a la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona autos de procedimiento por despido 886/2018 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.