Sentencia Social Nº 2469/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8802/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0025086

CR

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 18 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2469/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA A.T. y E.P. S.S. nº 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 22 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 603/2006 y siendo recurrido/a Felipe , Tornifre S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per ASEPEYO Mútua d'accidents de treball i malalties professionals de la seguretat social contra Felipe , Tornifre S.A.,INSS i TGSS ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r. El treballador Felipe , nascut el dia 18.03.54 i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a ajustador de matrius , per a l'empresa Tornifre S.A.

2n. El treballador va patir un accident de treball el dia 13.05.04 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.T. El dia 09.11.05 se li va estendre l'alta amb proposta de seqüeles definitives.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 21.12.05 , per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 23.02.06, es va declarar improcedent de declarar Felipe en situació d'incapacitat permanent en grau de total, derivada d'accident de treball, amb efectes des del dia 09.11.05 i el dret a percebre una pensió mensual per import de 1.375,30 euros des del dia 23.02.06. Les lesions apreciades foren: "ruptura del tendón del supraespinoso del hombro derecho pendiente de intervención quirúrgica".

4t. Contra aquesta resolució la mútua Asepeyo va interposar una reclamació prèvia , amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació de la incapacitat permanent en grau de parcial és de 2.529,40 euros al mes.

6è. El treballador pateix: "ruptura completa de la còfia dels rotadors, sense posterior intervenció quirúrgica, amb lleugera pèrdua de força al braç dret, limitació de la mobilitat activa de l'espatlla dreta de 40º en l'abducció i l'avant-flexió, amb dolor a partir dels 120-130º".

7è. El treballador en l 'exercici de la seva professió com ajustador de matrius, ha de realitzar les següents tasques: llimar les peces (amb la subecció de la llima amb ambdues mans i moviments hortizonalts repetitius, amb pressió per part d'ambadues EESS); muntar-les (per mijtà d'enies pesantes, que requereixen una força notable de manipulació i per l'enroscament i fixar-les; i ajustar les matrius (amb treball per en sobre l'horitzonal amb ambdues EESS, amb càrrega, en ocasions , de pesos de 20 a 50 quilos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Felipe , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo en materia de prestaciones de la seguridad social, frente a la Resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció al trabajador Felipe en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, al objeto de que, con revocación de la misma, se declare a aquél afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por un importe a tanto alzado de 830 euros y, subsidiariamente, para el supuesto que se considere que las secuelas no son susceptibles de ser valoradas como lesiones permanentes no invalidantes se declare al trabajador afecto de una incapacidad permanente parcial, indemnizable con 60.705,60? a cargo de la Mutua recurrente.

Frente a dicha resolución judicial interpone la Mutua Patronal Recurso de Suplicación formulado al amparo del artículo 191 apartados b) y c) del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , el cual tiene por objeto revisar los hechos probados de la sentencia y examinar la infracción de normas sustantivas. El Recurso de Suplicación ha sido impugnado por el Letrado defensor del trabajador.

SEGUNDO.- En trámite de revisión de hechos y al amparo de los documentos que cita, pretende la recurrente la revisión de los hechos probados sexto y séptimo a fin de que queden redactados del siguiente tenor literal:

"6è.- El treballador pateix: ruptura completa de la còfia dels rotadors, sense posterior intervenció quirúrgica, amb lleugera pèrdua de força del braç dret, inferior al 15%, limitació de la mobilitat activa en menys de 40º en l'ábducció i l'avantflexió, amb dolor a partir dels 120º-130º quan s'excedeix la mobilització a límits en aquest moviments; limitacions que representen, en conjunt, una disminució de la mobilitat de l'espatlla esquerra inferior al 20%, i no impedeixen aixecar els braços per sobre de la horitzontal".

"7è.- El treballador en l'exercici de la seva professió com a ajustador de matrius, ha de realitzar les següents tasques: (i) llimar les peces (amb la subjecció de la llima amb ambdues mans i moviments horitzontals repetitius, amb pressió per part d'ambdues EESS); (ii) muntar-les (per mitjà d'eines que ocasionalment poden arribar a pesar més de 20 quilos), operació que requereix força de tracció per l'acoplatge i força vertical pel desmuntatge; i (iii) ajustar les matrius (amb treball per en sobre l'horitzontal amb ambdues EESS, amb càrrega, en ocasions, de pesos de 20 a 50 quilos). Si el tamany de la peça es important, el treballador por utilitzar grua per la manipulació d'aquesta (el seu trasllat, ajustaments puntuals, etc.)".

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos-, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo anterior, la pretensión revisora interesada por la Mutua recurrente no puede prosperar por cuanto, la relativa a las precisiones que se introducen respecto de la descripción de las secuelas que afectan al trabajador y que se describen en el hecho probado sexto de los de la sentencia no se desprenden rotundamente de los Informes médicos aportados a los autos, pues la limitación de la movilidad que computa la recurrente lo es como resultado de la comparación con la totalidad de los movimientos del brazo cuando, ni la rotación externa e interna como la flexión posterior no son necesarios ni se utilizan en la realización de la tareas habituales, siendo así que el actor tiene fundamentalmente limitada la movilidad para la flexión anterior y la abducción y respecto de éstos movimientos la limitación es superior; de otra parte y como consecuencia de la rotura del manguito de rotadores el trabajador tiene limitada la movilidad por encima de los 120º- 130º; en cuanto a la modificación propuesta relativa a la utilización de las herramientas necesarias para la realización de las tareas habituales que ha de realizar el trabajador no coincide exactamente su descripción con el conjunto de las tareas que se describen en los informes periciales obrantes a los folios 111 y 114 de los autos, de ahí que mantengamos inalterado el relato contenido de los ordinales sexto y séptimo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 150 de la Ley General de Seguridad Social que prevé la indemnización por baremo de las lesiones permanentes no invalidantes, desarrollado por el Anexo de la Orden/TAS1040/2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones no invalidantes y, en concreto, el Baremo 71-D relativo a "rigideces articulares del hombro" que suponen una limitación en la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50 por 100, en relación con el artículo 137.1 a) de la Ley General de Seguridad Social que prevé la incapacidad permanente parcial que establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", y la aplicación errónea del artículo 137.1.b) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social que define la incapacidad permanente total.

A tenor de las previsiones del artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social , para una adecuada valoración de la capacidad residual del trabajador, es esencial y determinante tomar en consideración las exigencias de la profesión habitual del mismo, ya que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debido a que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, de ahí que deba entenderse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige.

Según el artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual.

Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (Sentencias de 4-9-2000 y de 29-10-1999 , entre otras).

Conforme al relato fáctico de la sentencia las limitaciones funcionales que afectan al trabajador, de profesión ajustador de matrices, se concretan en la limitación de la movilidad del hombro derecho con ligera pérdida de fuerza en el brazo, con limitación en consecuencia, para realizar actividades de fuerza y presión en algunas de las operaciones de montaje y ajustado de las matrices y estas repercusiones funcionales le van a impedir la realización de las fundamentales tareas de su profesión, por lo que se ha de concluir, que la entidad de sus secuelas, debe entenderse subsumida en la situación de incapacidad permanente total contemplada en el art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social . Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias dictadas en los recursos números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre (Rollos 6502/2003) y 6264/2003), y 2/2005, 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero (Rollos 7310/2003, 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso. Por ello, procede desestimar el recurso interpuesto con confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, contra la Sentencia, de fecha 22 de Marzo de 2.007, dictada por el Juzgado Social nº 33 de los de Barcelona en los autos 603/06 , promovidos por ASEPEYO contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa TORNIFRE, S. A. y el trabajador Felipe , en materia de prestaciones de la seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.