Sentencia Social Nº 2469/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0029878

RU

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 6 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2469/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 712/2007 y siendo recurrido/a LA VALLESANA, S.A., T.G.S.S. (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Luis . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO la demanda formulada por Don. Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO que la base reguladora de la pensión de jubilación debe ser de 1.685,96 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de las resoluciones administrativas impugnadas".

En fecha 16 de octubre de 2008 se dictó auto de aclaración de la sentencia, que contenía la parte dispositiva del tenor literal siguiente:

"Se rectifica, en el Encabezamiento y en el Fallo la sentencia, las entidades que aparecen como parte demandada, que son: el I.N.S.S., la T.G.S.S. y la empresa LA VALLESANA, S.A".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Luis , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 1-1-1943, prestó servicios para la empresa LA VALLESANA, S.A. con antigüedad de 27- 10-1976, y categoría profesional de Conductor-Receptor.

2.-Con efectos de 1-11-2003 pasó a situación de jubilación parcial con contrato de relevo al 85%, siendo la jornada pactada con la empresa del 15%, y ostentando la categoría profesional de Inspector, acorde con sus limitaciones físicas, que supone salario y cotización superior.

3.-Solicitada la jubilación total, por Resolución del I.N. S.S. de fecha 23-1-2007 se le otorgó una pensión de jubilación del 100% de la base reguladora de 1.549,18 euros, con efectos de 15-1-2007.

4.-Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de fecha 6-3-2007.

5.-La empresa LA VALLESANA, S.A. cotizó durante el período de 1-11-2003 a 31-12-2006 según los conceptos salariales del Convenio Colectivo aplicable a la empresa y la categoría profesional de Inspector, que se le otorgó por motivos de salud.

6.-La base reguladora para el I.N. S.S. asciende a 1.549,18 euros, y subsidiariamente, a 1.667 ,07 euros. La base reguladora para el Sr. Luis asciende a 1.685,96 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada " el Instituto Nacional de la Seguridad Social", que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dieron traslado, lo impugnó en forma Don. Luis ; elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el trabajador, en solicitud de una mayor base reguladora que la reconocida por el INSS en la resolución que le reconocía su derecho a la jubilación total, se alza la Entidad Gestora formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL , pretendiendo la revocación de la sentencia que se recurre por entender que el incremento de las cotizaciones producidas a partir de la jubilación parcial y como consecuencia de haber pasado a ostentar la categoría profesional de inspector, en lugar de la de conductor receptor que es la que había venido teniendo en la empresa hasta ese momento, no podía sino considerarse como fraudulenta.

SEGUNDO.- Que denuncia el recurrente la infracción del art. 162.2 del RDL 1/1994 de 20 de junio en relación con el apartado 3º del citado precepto, alegando, en síntesis, que los aumentos de cotización derivados del reconocimiento de una categoría profesional cuya causa no ha sido probada al no venir derivada de la aplicación normativa convencional respecto de los ascensos, se debieron a la única finalidad de obtener una mayor prestación de jubilación, por lo que en aplicación del principio general de nulidad de los actos realizados en fraude de ley, no habiendo el actor desvirtuado la presunción legal de incremento fraudulento de las cotizaciones y no estando el supuesto en el que se basa dicho incremento entra las excepciones que con carácter taxativo establece el apartado tercero del artículo 162 del Real Decreto Ley 1/1994 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, debe entenderse efectuadas aquéllas en fraude de ley, pudiéndose apreciar el mismo al periodo anterior a los dos años que establece el precepto denunciado como infringido.

Ciertamente el artículo 162 de la Ley General de seguridad Social determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado segundo señala que, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

Que en relación con el fraude de ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización en el período cuestionado, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquél caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1997 y de esta Sala de 3 de junio y 9 de julio de 1997 , entre otras).

En el supuesto que se enjuicia el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino que se inicia en 1-11-2003 y la jubilación total se le reconoce con efectos de 15-1-2007 o sea tres años antes.. Respecto a estos incrementos experimentados en períodos anteriores, el móvil fraudulento, abusivo o antisocial deberá resultar probado. En tal sentido debe indicarse que esta Sala también ha declarado que la prueba de la existencia de fraude en un proceso como el laboral, aunque siempre será más plena si la Entidad Gestora, a quien corresponde su carga, aporta datos en el expediente administrativo de los que se desprenda taxativamente su existencia, puede darse también mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 1.253 del Código Civil , siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir, por lo que debe concluirse que existiendo un fraude de ley no existe impedimento alguno para aplicar la regulación que recoge el artículo 6.4 del Código Civil aunque el incremento fraudulento de las bases de cotización se extienda más allá de lapso dos años inmediatamente anteriores al hecho causante.

El incremento objeto de discusión no se produce en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino que como se ha dicho se inicia antes, por lo que la acreditación del fraude corresponderá al INSS, el cual no aporta elemento probatorio alguno que permita sustentarlo, máxime cuando ni siquiera el informe de la Inspección de Trabajo lo recoge, sino que señala que el pase de categoría se debió a problemas de salud, así se evidencia de la lectura de dicho informe que ad pedem litterae señala : "Por otro lado el trabajador dejó de ser conductor por problemas de salud , pasando en fecha 1-11-2003 a ejercer como inspector...lo que supuso un incremento de las bases de cotización". Por todo ello debe desestimarse el motivo del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona , dimanante de autos 712/07 seguidos a instancia de D. Luis contra la recurrente , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA VALLESANA S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.