Sentencia Social Nº 2469/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3404/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 3404/10 -AU- Sent. 2469/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2469/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Bárbara contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 177/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el siete de mayo de 2010, aclarada por auto de treinta y uno de mayo del mismo año, por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Bárbara, N.I.F. NUM000 , nacida el día 7.09.1952, afiliada al Régimen de la Seguridad Social, NASS n° NUM001 , siendo su profesión habitual actual la de vendedora de cupones.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó la declaración de incapacidad el día 16.04.1993 (folios 25 a 34) e incoado el oportuno expediente Administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 27.05.1993 por el que se reconocía a la actora la incapacidad permanente absoluta con una base reguladora del 100%, 47.081 pesetas (folio 42). En dicho momento se hallaba de alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y su profesión habitual era la de agrario.

TERCERO.- Según el Informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha de 5.04.1993 (folios 35 y 36), la actora no debía realizar trabajos que requieran visión binocular y buena A.V.

CUARTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 25.05.1993 la actora padecía glaucoma bilateral intervenido, amaurosis O.I. retinitis pigmentaria (folio 40).

QUINTO.- La actora solicitó la revisión de grado por agravamiento en fecha de 1.09.1998 (folio 45) , e incoado el oportuno expediente administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 7.05.1999 por el que se declaraba que continúa afectada por el mismo grado de incapacidad (folio 64).

SEXTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 25.01.1999, la actora padecía glaucoma y retinosis pigmentaria (folio 51).

SÉPTIMO.- Según el Informe Médico de Síntesis de fecha de 20.01.1999, independiente en las tareas de autocuidado precisa ayuda para sus desplazamientos y para realizar las tareas domésticas (folios 52 a 58).

OCTAVO.- La parte actora solicitó la revisión de grado por agravamiento en junio de dos mil ocho (folio 110), e incoado el oportuno expediente Administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 6.11.2008 por la que se mantenía el grado de incapacidad (folio 107).

NOVENO.- La actora padece glaucoma bilateral intervenido. Amaurosis O.I. retinosis intervenida pigmentaria. Actualmente: S.T.C.. PTE. Rehabilitación. Cambios degenerativos discales con ligera pérdida de altura de los discos. Fenómenos espondiloartrósicos y uncoartrósicos que. reduce el espacio C4-C5 (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 12.08.2008 , folio 108).

DÉCIMO.- La calificación es similar a la anterior (Informe Médico de Síntesis de fecha de 8.08.2008 , folios 67 a 70, que se dan por reproducidos).

UNDÉCIMO.- Disconforme con la resolución, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 17.11.2008 (folios 94 a 101), fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 16.01.2009 (folio 93), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO .- La actora recurrió en suplicación contra tal Sentencia, sin que fuera impugnado su recurso por los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda en la que solicitaba que se la declarara afecta de Gran Invalidez derivada de enfermedad común o , subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General de la Seguridad Social, que sustituyera a la anterior , concediendo al trabajador el Derecho de opción entre la anterior y la que se declare o, subsidiariamente , que se recalculara la base reguladora de la IPA reconocida computando las bases de cotización efectuadas como vendedora de cupones de la O.N.CE Contra la Sentencia desestimatoria de esa demanda interpone recurso de suplicación, formulando un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Décimo, en el que se declara que "La calificación es similar a la anterior", por otro en el que conste lo siguiente: "La situación clínica de la demandante presenta una agravación objetiva desde 1993, fecha de reconocimiento de la 1ª IPA para el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena a la del último Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12/08/2008". Pero no procede acceder a la modificación postulada. En primer lugar, porque el recurso de suplicación es de carácter extraordinario , que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del Juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al Juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, la valoración del entero material probatorio , sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la Sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su Sentencia. Y en segundo lugar, porque el texto cuya adición pretende más que un hecho se refiere a una valoración que, por tanto, debe consignarse en los fundamentos de derecho, si procede, tras valorar los hechos en los que se puede basar, que son las dolencias que padecía la actora cuando fue declarada afecta de Incapacidad Permanente Absoluta , y las que padece ahora.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido el art, 137 apartados 5 y 6 de la Ley General de la Seguridad Social . Ahora pide que se la declare afecta de Gran Invalidez o, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Absoluta , compatible con la anteriormente reconocida en el REASS o, subsidiariamente, que se declare una nueva base reguladora de la previamente reconocida en la que se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas como vendedor de cupones de la ONCE.

Lo primero que hemos de advertir que la solicitud formulada en el suplico, además de constituir una variación sustancial de la demanda que está proscrita por el art. 85,1 Ley de Procedimiento Laboral, constituye una "res nova" respecto a la que se formuló en la demanda, y el TS , ha reiterado, entre otras en la Sentencia de 26 septiembre 2001, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas por las partes. El concepto de "cuestión nueva" de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y Derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva , no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Dicho lo anterior, lo que hay que resolver es si la actora está ahora afecta de G.I. o, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Absoluta a reconocer en el Régimen General, ya que la tercera de las peticiones efectuadas -cambio de la base reguladora de la prestación de IPA reconocida en el REASS- sólo sería posible si ahora se reconociera en el Régimen General de la Seguridad Social, pero no si se deniega esta prestación.

Para resolver el presente recurso , ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior , según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ), mientras que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse , desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6 ). Estas declaraciones legales han sido matizadas por el TS, al afirmar que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que , con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición , por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto , o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( S.T.S. 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SST.S. 16-2-89 ).

También es preciso destacar, ahora , que respecto al grado de gran invalidez que se postula como principal que el TS, ha venido manteniendo, entre otras en Sentencia de 13.03.89, que hay que entender el acto esencial para la vida como aquél que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible , para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada ( Sentencias de 7 de octubre de 1987 y 23 de marzo de 1988 ), no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 de octubre de 1987 y 18 de marzo de 1988 ) pero sí que se precise la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo no bastando la mera dificultad ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 ) , reiterándose esa doctrina en la más moderna del referido Tribunal Supremo ( Sentencia 12 de mayo de 2003 ) al declararse, que basta la simple constatación de la necesidad de asistencia de tercera persona, sin ser necesario la permanencia en el tiempo de esta situación.

Si bien la ceguera ha sido suficiente para que se reconociera el grado de gran invalidez, y así se reconoce, entre otras , en la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2010 . Y también hay que recordar que si bien es cierto es que la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la afiliación y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 10 y 11 noviembre 1988, en las que afirmó que la declaración de invalidez permanente en cualquier de sus grados exige que las reducciones anatómicas y funcionales que la determinan surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela también podrá hacerlo en la actualidad y , por tanto , tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente. Pero lo anteriormente expuesto tiene una importante salvedad: que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente , que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social, y así en la Sentencia de 23 febrero 1987 mantuvo que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible en el trabajo , y esa línea doctrinal la continuó en las de 10 junio y 10 diciembre 1986 cuando resolvió que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen, si se tiene en consideración que las secuelas sufridas no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva , de forma que en los comienzos permite trabajar, hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio 1992 distingue entre las lesiones anteriores a la afiliación o al alta que, tras ésta, no han sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario , se han agravado. Mientras que las lesiones anteriores al alta que permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta sí que ha de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación, aparece un efecto invalidante nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta , es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas.

En el presente supuesto hay que partir de que el alta en el Régimen General de la Seguridad Social se ha producido como vendedora de cupones de la ONC.E.. Antes de darse de alta en este Régimen General, la actora, según consta en el Hecho Probado Sexto, padecía glaucoma y retinosis pigmentaria, y en el dictamen médico de síntesis, al que se remite la Juzgadora en el Hecho Probado Séptimo, ya consta que tenía amaurosis en el OD y sólo 1/8 de agudeza visual en el OI. Ahora, padece , según el Hecho Probado Noveno, glaucoma bilateral intervenido , Amaurosis en el OI y retinosis pigmentaria intervenida. Además de estas dolencias del aparato visual, padece Síndrome del Túnel Carpiano pendiente de rehabilitación, cambios degenerativos discales con ligera pérdida de altura de los discos, y fenómenos espondiloartrósicos y uncoartrósicos que reduce el espacio C4-C5. Por tanto, es obvio que ya estaba en una situación muy próxima a la ceguera en 1999, con anterioridad al alta en el Régimen General, que no le ha impedido realizar las tareas de vendedora de cupones. Y las dolencias nuevas son las degenerativas. Las secuelas del S.T.C. no consta que sean permanentes , pues estaban pendientes de rehabilitación. Y las degenerativas no parece sino que sean compatibles con la edad , y no consta que le provoquen compromiso neurológico, sin que le provoquen, por tanto , sino limitación para realizar esfuerzos más o menos importantes, pero no que hayan variado significativamente su capacidad residual para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de vendedoras de cupones de la ONCE , que por tanto puede seguir realizando en las debidas condiciones de profesionalidad y eficacia. Ello conlleva que no pueda estimarse, no ya la petición principal de que se la declarara afecta de Gran Invalidez, sino tampoco las peticiones formuladas como subsidiarias, quedando por tanto invariada la situación de la actora, lo que conlleva la desestimación de su recurso con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Bárbara contra la Sentencia dictada el 7 de mayo de 2010 por el juzgado de lo Social número Cuatro de Sevilla, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución. Doy fe.