Sentencia Social Nº 247/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2004 de 26 de Julio de 2004

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISEIS DE JULIO de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de suplicación interpuesto por DON JOSE PASCUAL ARENAL CANO, en nombre y representación de LA MONTAÑESA SLL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Rocío , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD o subsidiariamente la improcedencia del despido notificado a la actora condenando respectivamente a la empresa LA MONTAÑESA, SLL, a readmitirle, en las mismas condiciones existentes antes de aquél y al pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido o subsidiariamente a cumplir con el sentido de la opción que ejerza la actora entre la readmisión o la indemnización de 45 días por año de servicio y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda de despido formulada por Dª Rocío contra LA MONTAÑESA, S.L.L. debo declarar y declaro la nulidad del despido de la trabajadora condenando a la empresa a la readmisión de ésta en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir por la trabajadora desde la fecha de extinción de la baja maternal, 13 de mayo de 2004."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- Dª Rocío ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, La Montañesa, S.L.L., desde el 12 de diciembre de 2000 con la categoría profesional de conductora. La Montañesa, S.L.L. es la empresa que lleva a cabo el servicio de transporte de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona, habiendo prestado servicios la actora con anterioridad por cuenta de la empresa COTUP, S.L.L. a la cual con efectos de 1 de diciembre de 2002 sucedió La Montañesa, S.L.L. SEGUNDO.- La retribución salarial percibida por la actora asciende a 50, 33 € diarios brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. TERCERO.- La demandante no ostenta cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores ni lo ha ostentado en el último año, encontrándose afiliada al sindicato Agrupación de Trabajadores de Transporte Urbano (ATTU), mayoritario en la empresa demandada afiliación que se produjo el 1 de agosto de 2001. La demandante es cuñada del presidente del comité de empresa, D. Antonio . CUARTO.- La demandada el 26 de diciembre de 2003 notificó a la actora de forma escrita por burofax la extinción de su contrato de trabajo al amparo de la causa contemplada en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, carta fechada el 24 de diciembre de 2003 del siguiente tenor literal: "Doña Rocío . Pamplona, 24 de Diciembre de 2.003. Muy Señor nuestro: A través de la presente carta nos vemos en la ineludible necesidad de comunicarle su despido con efectos del día 25 de Enero de 2.004, fecha en la que terminará la relación laboral mantenida con Vd por esta Empresa. Dicha fecha dista, al menos 30 días de la de notificación de esta carta. En efecto, el grado de inasistencia al trabajo por su parte, aun justificado en ocasiones, ha sobrepasado los límites a que se refiere el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1.995, lo que ha decidido a esta Empresa a despedirle. Sin computar como falta de asistencia a ningún efecto las ausencias debidas a huelgas legales, ejercicio de la actividad propia de los representantes de los trabajadores, sean legales o sindicales, accidentes de trabajo, maternidad, licencias, vacaciones, enfermedades o accidentes no laborales, cuando las bajas han sido acordadas por los correspondientes servicios sanitarios oficiales y han durado más de veinte días, se ha podido constatar los siguiente:

que sus faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, superan el 20% de las jornadas laborales en un plazo de dos meses consecutivos y el 25% de las jornadas laborales de un plazo de cuatro meses discontinuos en un período de doce meses,

que el índice de absentismo laboral del total de la plantilla que viene soportando esta Empresa supera, en los mismos períodos citados en el punto anterior, el 5%.

En su caso concreto, bajo las anteriores coordenadas, se ha acreditado lo siguiente:

que sus faltas de asistencia en los meses no consecutivos de enero-febrero, abril-mayo, agosto y septiembre de 2.003, superan el 25% de las jornadas laborales, situándose en un 53,49%,

que sus faltas de asistencia en los meses consecutivos de septiembre y octubre de 2.003 superan el 20% de las jornadas laborales, situándose en un 60%, y

que en los mismos meses mencionados en el punto anterior de este párrafo el índice de absentismo en esta Empresa ha superado el 5% situándose en un 9,84%, en el caso del punto a), y en un 9,38% en el caso del punto b).

Las anteriores conclusiones son fruto de poder computar como faltas de asistencia al trabajo por su parte las siguientes:

como faltas justificadas los días 29 de enero al 17 de febrero de 2.003, del 28 de abril al 9 de mayo de 2.003, del 16 al 21 de agosto de 2.003, del 1 al 19 de septiembre de 2.003 y del 25 de septiembre al 12 de octubre de 2.003.

Se adjunta a la presente carta-comunicación y se pone a su disposición real y efectivamente y en la sede de esta Empresa, una indemnización de 3.187,14 euros, la cual no supera las 12 mensualidades de su salario, tal y como se establece legalmente, y resulta de aplicar el módulo de cálculo de 20 días de salario por año de servicio, con prorrateo de periodos inferiores a un año. Al mismo tiempo queremos informarle de lo siguiente: Desde el día en que reciba esta carta hasta la fecha indicada en la misma como de terminación de su relación laboral con esta Empresa, dispondrá de un permiso retribuido de seis horas semanales para que pueda buscar nuevo empleo. Le rogamos que acuse recibo de la presente carta-comunicación o, en su caso, firme la misma en exclusiva prueba de su recepción". QUINTO.- Cuando se procedió al despido de la trabajadora al amparo de la causa contemplada en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores ésta se encontraba desde el 5 de diciembre de 2003 en situación de incapacidad temporal por el diagnóstico "lumbago, lumbalgia en el embarazo". El 22 de enero de 2004 se cursó el alta de la trabajadora en dicho proceso de incapacidad temporal para, al día siguiente, 23 de enero, pasar a la situación de baja por maternidad, así consta en resolución del INSS de 26 de enero de 2004 (folio 403 de los autos), baja maternal que concluye el 13 de mayo del presente año. SEXTO.- El 9 de febrero de 2004 la actora dio a luz. SEPTIMO.- La empresa La Montañesa, S.L.L. despidió por la causa de inasistencias al trabajo además de a la demandante a otros cuatro trabajadores, entre ellos el esposo de la actora, D. Rodolfo , despido el de este trabajador que ha sido declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Navarra dictada el 6 de abril de 2004 (autos de despido 90/2004). Los otros tres trabajadores despedidos al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores son D. Alberto , cuyo despido ha sido declarado procedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra de 22 de abril de 2004 (autos de despido 104/2004), Dª Antonieta y D. Rosendo . Las sentencias referidas dictadas por el Juzgado de lo Social nº 2 y nº 3 de los de Navarra no son firmes. Al sindicato ATTU al que pertenece la actora también se encuentran afiliados D. Alberto y el esposo de la demandante, D. Rodolfo . OCTAVO.- La carta de comunicación de extinción de la relación laboral a la demandante se comunicó al presidente del comité de empresa, al igual que la de su esposo, hermano de éste, y no al secretario de dicho comité de empresa como es habitual en la empresa demandada. NOVENO.- La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal en el año 2003 los siguientes periodos: De 22 de enero de 2003 a 17 de febrero de 2003, etiología enfermedad común, diagnóstico "ansiedad". En marzo de 2003, entre el 22 de marzo y el 2 de abril de 2003 tuvo una baja también por la etiología de enfermedad común y diagnóstico "metrorragia, amenaza de aborto". Entre el 3 de abril de 2003 y el 27 de abril de 2003 permaneció en situación de incapacidad temporal también por enfermedad común por el diagnóstico "lipoma". Entre el 28 de abril de 2003 y el 9 de mayo de 2003 permaneció en situación de incapacidad temporal por el diagnóstico "amigdalitis aguda". Entre el 10 de junio de 2003 y el 15 de julio de 2003 permaneció en situación de incapacidad temporal por el diagnóstico "vómito con/sin nausea, exembarazo". Entre el 16 de agosto de 2003 y el 21 de agosto de 2003 permaneció en situación de incapacidad temporal por el diagnóstico "otras gastroenteritis y colitis no infecciosas". Entre el 1 de septiembre de 2003 y 19 de septiembre de 2003 permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común y el diagnóstico "absceso cutáneo". El 25 de septiembre de 2003 inició un proceso de incapacidad temporal también por la etiología de enfermedad común y el diagnóstico "bronquitis aguda" del que causó alta el 12 de octubre de 2003. El 5 de diciembre de 2003 inició el proceso de incapacidad temporal por lumbalgia en el embarazo, que concluyó el 22 de enero de 2004 por el pase en esa fecha a la situación de baja maternal. DECIMO.- De los procesos que se han mencionado la Inspección Médica del Instituto Navarro de Salud Laboral ha procedido a acumular, por tener una misma causa (folio 381 de los autos) el periodo en el que permaneció la demandante entre 29 de enero de 2003 y el 17 de febrero de 2003 en situación de incapacidad temporal por ansiedad con un proceso de incapacidad temporal por igual causa en el que permaneció la actora entre 25 de septiembre de 2002 y 9 de octubre de 2002 (partes de baja y alta médica de este proceso de 2002, folios 382 y 383 de los autos, diagnóstico "estrés síndrome de"), con una duración del proceso entre 29 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2003 de 20 días y el anterior de septiembre a octubre de 2002 de 15 días. También ha procedido a acumular los procesos de incapacidad temporal en los que ha estado incursa la demandante en el mes de abril de 2003, entre 3 de abril y 27 de abril por "lipoma" con el proceso de incapacidad temporal en el que ha estado incursa la demandante entre el 1 y el 19 de septiembre de 2003 por el diagnóstico "absceso cutáneo". El proceso en el que permaneció la demandante en situación de incapacidad temporal entre el 10 de junio de 2003 y el 15 de julio de 2003 por motivo de unos vómitos se relaciona por su médico de familia con el embarazo que ésta ha tenido en el año 2003, y relaciona igualmente con dicho embarazo la gastroenteritis que padeció entre el 16 de agosto y el 21 de agosto de 2003 y que ocasionó otra baja laboral, como está directamente relacionada con el embarazo la lumbalgia intensa que preciso de baja laboral entre el 5 de diciembre de 2003 y el 22 de enero de 2004. DÉCIMOPRIMERO.- El calendario laboral de la actora para el año 2003 se aporta por la empresa como documento nº 19 a su ramo de prueba (folio119 de los autos). DECIMOSEGUNDO.- Durante el ejercicio 2003 se han producido, en cómputo mensual, el absentismo de la plantilla de La Montañesa que se refleja en el cuadro elaborado por el graduado social D. Clemente obrante en autos (folio 335) y que se tiene por reproducido, desprendiéndose de dicho certificado, elaborado de conformidad con los TC2 de cada uno de los meses correspondientes al total de la plantilla, que ha superado durante cada uno de los meses de 2003 el porcentaje de 5% el absentismo total de la plantilla. En dicho certificado se recoge el porcentaje de absentismo de la actora correspondiente a los meses de septiembre y octubre de 2003, se recoge un porcentaje en él de absentismo teniendo en cuenta el proceso de incapacidad temporal en el que ha estado incursa la demandante entre 1 y 19 de septiembre de 2003 y el ulterior entre 25 de septiembre y 12 de octubre de 2003. DECIMOTERCERO.- Si se toma en cuenta el porcentaje de absentismo de la demandante en el mes de septiembre de 2003, sin computar el primer periodo de incapacidad temporal, entre el 1 y el 19 de septiembre de 2003 por tratarse de un proceso de incapacidad temporal acumulable según la propia Inspección Médica del Instituto Navarro de Salud Laboral al sufrido por la trabajadora entre 3 de abril de 2003 y 27 de abril de 2003, tenemos un único proceso de incapacidad temporal iniciado el 25 de septiembre de 2003 que continuó sin interrupción hasta el 12 de octubre de 2003 en que la trabajadora causó alta médica. DECIMOCUARTO.- El 7 de enero de 2004 el comité de empresa de La Montañesa, S.L.L. comunicó a dicha empresa la convocatoria de huelga para los días 19, 21, 23, 26, 28 y 30 de enero de 2004 en horario de 12 horas hasta las 16 horas, con el objetivo de lograr la negociación de un Convenio Colectivo de empresa, el control de la jornada y el calendario laboral. El 16 de enero de 2004 tuvo lugar una reunión de la dirección de la empresa y el comité de empresa alcanzándose el acuerdo que obra en el acta levantada con ocasión de dicha reunión y que se tiene por reproducido, y entre otros puntos del acuerdo se alcanzó la desconvocatoria de la huelga efectuada el 8 de enero para iniciarse el día 19 de enero (apartado noveno de dicho acuerdo). Se aporta como documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora un comunicado de La Montañesa dirigido a los usuarios que se da por reproducido, como también se da por reproducido el comunicado del comité de empresa de La Montañesa que se aporta como documento nº 10. Como documento nº 11 al ramo de prueba de la parte actora se aportan varias cartas de la empresa a D. Antonio , cuñado de la actora, convocatoria de huelga para el 20 de mayo de 2003, demanda de conflicto colectivo de la empresa por huelga ilegal y acta de conciliación relativa a ese procedimiento que concluyó con avenencia ante el Tribunal Laboral. DECIMOQUINTO.- Por motivo de los hechos que han dado lugar al presente procedimiento se formuló el 28 de enero de 2004 demanda de conciliación ante el Departamento de Trabajo, celebrándose intento conciliatorio el 6 de febrero de 2004 que concluyó sin avenencia. La demanda origen de esta litis se presentó el 9 de febrero de 2004. Admitida a trámite la demanda y señalado el acto de juicio para el día 15 de marzo de 2004 a las 10 horas, el 12 de marzo de 2004 las partes comparecieron ante este órgano judicial solicitando de mutuo acuerdo la suspensión para intentar arreglar el asunto por vía extrajudicial, efectuándose nuevo señalamiento para el 10 de mayo de 2004, fecha en la que ha tenido lugar el acto de juicio.

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda de despido deducida por Doña Rocío , declarando su nulidad y condenando a la empresa La Montañesa S.L.L. a la readmisión de la actora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de extinción de la baja maternal.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la demandada, formulando dos motivos, el primero de los cuales, por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la supresión del ordinal decimotercero de la declaración fáctica, en el que se hace referencia a la acumulación de procesos de Incapacidad Temporal sufridos por el trabajador entre los días 3 y 27 de abril de 2003 y 1 a 19 de septiembre del mismo año, por considerar que el mismo contiene valoraciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fondo del asunto.

Por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse, como señala el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987, aquella palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídica-laboral, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino datos de hecho; y es claro que sea cual fuere el sentido propio, técnico, usual o gramatical que quiera darse al contenido del hecho atacado, el mismo no contiene ese tipo de expresiones, sino simplemente, como sostiene el impugnante, una hipótesis condicional en relación con un presupuesto de hecho exigido por la norma que se pretende aplicar -artículo 52.d) Estatuto de los Trabajadores-, resultado de la valoración judicial conjunta de la prueba practicada conforme las facultades conferidas al Juzgador por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

El motivo debe, por ello, desestimarse.

SEGUNDO: Como censuras jurídicas (apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral), se denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que de los hechos probados se evidencia que se dan todos los requisitos exigidos por dicha norma para que la decisión extintiva de la empresa sea conforme a derecho, en cuanto, no existiendo controversia sobre que el absentismo total de la plantilla durante los meses de septiembre y octubre de 2003 superó el 5% de las jornadas, también resultan acreditadas que las faltas de asistencia al trabajo de la demandante alcanzaron el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, pues la actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común entre el 1 y el 19 de septiembre, con el diagnóstico de "absceso cutáneo", y entre el 25 de septiembre y el 12 de octubre de 2003 por "bronquitis aguda"; sin que resulte admisible la postura mantenida por la Magistrada de Instancia al considerar que la primera de esas bajas no puede ser computada ya que la Inspección Médica la acumuló a la baja médica de la actora entre los días 3 y 27 de abril del mismo año, con el diagnóstico de "lipoma", por tratarse del mismo proceso patológico y superarse así los 20 días consecutivos, ya que entre esos dos procesos median cuatro meses no pudiendo ser considerados como único por mucho que obedezcan a una misma patología. En último término, considera la empresa recurrente, solamente la baja del 25 de septiembre al 12 de octubre de 2003 implicaría la falta de asistencia al trabajo en el mes de septiembre de 5 días hábiles sobre un total de 25 días, lo que supone un porcentaje de absentismo del 20%, y en el mes de octubre del mismo año la inasistencia al trabajo durante 8 días hábiles sobre un total de 23, lo que a su vez representa el 34,78%, es decir 13 días de inasistencia de un total de 48 en el periodo de dos meses consecutivos, lo que supone el 27% de absentismo, de tal forma que se cumpliría con las exigencias del precepto denunciado al existir una clara intermitencia entre las bajas médicas de la actora imputadas en la carta de despido objetivo.

TERCERO: Para abordar convenientemente el tema sometido a nuestro enjuiciamiento conveniente resulta poner de relieve la naturaleza de la causa extintiva regulada en el precepto que se cita como infringido, reproduciendo, a tal efecto, la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de diciembre de 2003, cuando recuerda que "nuestro ordenamiento jurídico establece, entre las causas de extinción del contrato de trabajo, algunas que agrupa bajo la denominación de causas objetivas (Art. 49-1-l Estatuto de los Trabajadores) y que, por no estar sujetas a un incumplimiento culpable del trabajador, generan en éste derecho a una indemnización, si bien de menor cuantía (veinte días de salario por año de servicio, con tope de doce mensualidades: Art. 53-1-b Estatuto de los Trabajadores) que la fijada para los casos en que el empresario despide sin concurrir causa justa para ello (cuarenta y cinco días por año, con límite máximo de cuarenta y dos mensualidades: Art. 56-1-a Estatuto de los Trabajadores). Una de esas causas es la que cabe identificar, genéricamente, con el término de absentismo y deriva de que el trabajador falte repetidamente al trabajo en determinadas circunstancias:

De una parte, sus propias ausencias han de tener una cierta entidad, que el precepto cuantifica en que han de alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.

Además, que sean ausencias intermitentes, lo que excluye el caso en que se cumplan esos parámetros pero por una única ausencia prolongada.

Finalmente, que el absentismo del trabajador, así medido, venga acompañado de un determinado nivel de absentismo global en el centro de trabajo, al exigirse que en el mismo período de tiempo que se toma referencia para él, el índice de absentismo total de la plantilla del centro rebase el 5%.

Ahora bien, el párrafo segundo del Art. 52-d) Estatuto de los Trabajadores se encarga de precisar que no computarán, como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior de esa norma, determinado tipo de ausencias, que concreta en unas específicas, en lista cerrada: las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de ésta, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo o enfermedades causadas por éste, parto o lactancia, las licencias y vacaciones, así como la enfermedad o accidente cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

Merece la pena destacar que, con esa configuración, se pone de manifiesto que no se trata de tipificar como causa de extinción la poca rentabilidad que para una empresa tiene un trabajador que falta mucho tiempo al trabajo, ya que de ser así no se excluirían ausencias de ningún tipo (o, cuando menos, un abanico tan amplio de supuestos) ni se exigiría que fueran intermitentes y, por supuesto, tampoco se vincularía al nivel de absentismo de la plantilla del centro. No radica ahí la razón de ser de la norma o, mejor dicho, ese trastorno no se considera suficiente como para sacrificar el interés del trabajador por mantener el contrato.

La finalidad es otra: es una norma destinada a combatir el absentismo en las empresas, otorgando al empresario esa facultad extintiva cuando los niveles globales que soporta son altos, en la medida en que ello acarrea una disfunción importante, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas, permitiéndole la extinción de contratos de trabajo, pero no de cualquier trabajador sino sólo de aquéllos que son partícipes activos en esa situación. Se explica, así, que se exijan niveles de absentismo a nivel de centro, como también que las ausencias del trabajador afectado deban ser intermitentes, que se excluyan de cómputo un determinado tipo de ausencias e, incluso, la misma selección de éstas."

Cabe también añadir que esta causa de extinción contractual, al igual que ocurriera con su antecedente inmediato (artículo 39.1 del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977), ha sido objeto de constantes críticas por parte de un sector de la doctrina, señalando que el problema que pretende resolver, el absentismo o ausentismo, no se aborda debidamente, pues se trata de un problema que tiene raíces más profundad, como la liberalidad de la concesión de las bajas médicas, quizás por circunstancias ajenas a los propios médicos, que exige atacar las causas en su totalidad y conjuntamente y no con parches parciales, que pueden producir situaciones de injusticia, al hacer recaer sobre un trabajador determinado lo que es consecuencia de la actuación de toda la plantilla. Además la misma norma ofrece la solución a la picaresca, pues se puede soslayar haciendo que se prolongue la baja oficial por más de 20 días. Sin embargo, y a pesar de tales críticas, la causa de extinción del contrato de trabajo contemplada en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores permite al empresario responder ante situaciones en que se producen determinados incumplimientos del trabajador, ciertamente no culpables, pero que llegan a provocar una grave perturbación en la marcha de la empresa. Ahora bien, el precepto plantea diversos problemas de interpretación, como los relativos a la forma de computar las intermitencias o el modo en que se han de valorar las distintas bajas por Incapacidad Temporal, como el suscitado en el recurso formalizado por la empresa.

En efecto, conforme al incólume "factum" de instancia (ordinal noveno), la trabajadora demandante ha estado de baja en reiteradas ocasiones y por diferentes causas, si bien las discrepancias surgen en relación con el proceso iniciado el 1 de septiembre de 2003, con el diagnóstico de absceso cutáneo, que concluyó el día 19 del mismo mes, dado que la Magistrada de instancia considera en su sentencia que el mismo, pese a tener una duración inferior a 20 días, no resulta computable conforme al párrafo 2º del aludido precepto, al tener que acumularse a la baja padecida por la actora entre los días 3 y 27 de abril de 2003 con el diagnóstico de "lipoma", apreciando que ambos procesos obedecen a una misma patología y, por tanto, considerarse como único. Criterio rechazado por la empresa recurrente teniendo en cuenta, que en el caso que nos ocupa, entre los dos procesos de I. Temporal acumulados median más de cuatro meses, otros tres procesos diferentes de I. Temporal, días de trabajo y de vacaciones, por lo que por muy amplia y laxa que se haga la interpretación de la expresión "consecutivos" utilizada por el artículo 52. d) "in fine" del Estatuto de los Trabajadores, no se puede llegar a la conclusión mantenida en la Instancia sin violar la norma legal, de la que, según entiende, se ha hecho una interpretación a todas luces incorrecta y contraria a derecho, máxime considerando que en el segundo parte de baja no se consigna que fuese una recaída, que el diagnostico de las dos es diferente y que, si bien pueden obedecer al mismo proceso patológico, no constituyen la misma enfermedad, siendo el tratamiento de un lipoma diferente al de un absceso cutáneo.

Centrada así la controversia, no constándonos exita doctrina Jurisprudencial al respecto, consideramos acertado el criterio de instancia relativo al modo de valorar las distintas bajas por I. Temporal de la trabajadora demandante en cuanto, como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, las bajas de abril de y de los 19 primeros días de 2003 obedecían a una misma causa y así lo puso de relieve, tanto la Inspección Médica en su Informe de 29 de abril de 2004 que el ordinal décimo de la declaración fáctica reproduce, como el Médico de Familia que compareció en juicio, al indicar que el lipoma estaba situado en el labio mayor, requiriendo de una intervención y el absceso posterior fue subcutáneo ubicado en el mismo lugar, lo que desvirtúa el planteamiento del recurrente y determina la desestimación del motivo, por ello y porque, como acertadamente se expone en el escrito de impugnación, la expresión "consecutivos" referida a los días de duración de la baja médica, según la Real Academia de al Lengua Española, significa "lo que sigue inmediatamente a otra cosa" ó lo "que es consecuencia de ella".

Por último, debe también rechazarse el último de los argumentos vertidos en el recurso, atinente al proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 25 de septiembre de 2003 que finalizó el 12 de octubre del mismo año, al que no se puede otorgar el efecto pretendido por la empresa demandada a los efectos de considerar como válida la extinción contractual, al tratarse de un solo proceso por "bronquitis aguda" que se prolongó, sin solución de continuidad, en el periodo indicado, no siendo factible, a tenor de los dispuesto en el artículo 52.d) de la Ley Estatutaria escindirlo en dos partes, computando los índices de absentismo de los días de septiembre y octubre por separado.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la empresa La Montañesa S.L.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 100/2004, promovido por Doña Rocío , contra la recurrente, sobre Despido, confirmando la sentencia recurrida, condenando a la empresa demandada al pago de las costas causadas en esta Alzada, incluidos los Honorarios del Letrado de la demandante que fijamos en 300 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 300,51 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), Calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.