Sentencia Social Nº 247/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3433/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0003433/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00247/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022822, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003433 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Dolores , USG PEOPLE ESPAÑA SL USG PEOPLE ESPAÑA SL , FREMAP

FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000726 /2006

Sentencia número: 247/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diez de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3433/2007, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 726/2006, seguidos a instancia de Dolores frente a USG PEOPLE ESPAÑA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENF. PROFESIONALES DE LA SEG. SOCIAL, en reclamación por invalidez parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La demandante, nacida el 1 de enero de 1972 y cuyas = circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el número 281013930125, encuadrada en el Régimen General, siendo su profesión la de Administrativa. Ha venido prestando servicios para la empresa demandada USG (PEOPLE ESPAÑA S.L.) desde 1999. La empresa tiene cubierta la '. contingencia de accidente de trabajo y asistencia por enfermedad común con la Mutua codemandada, FREMAP.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de declaración de Incapacidad, concluyó con resolución del INSS de fecha 5 de abril en la que se declaraba que la demandante no se halla afectada de Incapacidad Permanente.

Disconforme con la resolución, presentó la demandante reclamación Previa que fue desestimada por otra posterior de fecha 9 de junio de 2006.

TERCERO.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Antecedentes de osteosarcoma en tercio proximal de húmero derecho intervenido quirúrgicamente. Exeresis amplia y reconstrucción con aloinjerto (completo de húmero). Limitación de la movilidad de la articulación del hombro en más del 50%. En rehabilitación.

En el Informe del Dr. D. Juan Luis Cebrián Parra, del Hospital Clínico San Carlos sin fecha se expresa que "por el tipo de defecto que ha sido necesario reconstruir, la paciente presentará siempre una gran limitación de movimientos en dicha articulación ".

La actora tiene reconocido un grado de discapacidad global del 35% por limitación funcional en hombro superior derecho por N. ósea de etiología tumoral y trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena.

CUARTO.- Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 5 de abril de 2006.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende 1.232,99 a euros mensuales.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la demanda interpuesta por Dª Dolores , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa USG PEOPLE ESPAÑA SL y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar a la demandante como afectada de Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y al Instituto demandado a abonarle la indemnización en la cuantía que corresponda de acuerdo con la base reguladora de 1.323 euros mensuales.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada I.N.S.S. y T.G.S.S. tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6-3-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 24 de esta ciudad en sus autos número 726/06, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad social al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la LPL , alegando como único motivo de recurrir la infracción por aplicación indebida en la resolución impugnada del artículo 137.3 de la LGSS .

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la demandante en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 20-06-2007, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- El Letrado de la Seguridad Social basa su recurso contra la sentencia que ha considerado que la actora está en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Administrativa en dos razones: a) que la única limitación orgánica que presenta en la actualidad después de haber sido intervenida quirúrgicamente en el húmero derecho que le fue limpiado y reconstruido con aloinjerto, es una limitación de la movilidad del hombro (derecho) en más del 50%; estando en rehabilitación. Esta limitación está contemplada en la Orden de 15-04-1969, modificada por la O.M. de 5-4-1974 y actualizada por la O.M. de 16-1-1991, como constitutiva de indemnización por baremo nº 72 en concepto de lesión no invalidante.

Y b), en la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso que no ha considerado que el hecho de tener limitada la movilidad del hombro derecho en más del 50% sea motivo de incapacidad permanente parcial para profesiones como limpiadora, fontanero u Oficial 2ª pulimentador.

Entre las sentencias que cita se encuentra la de esta Sección de Sala de fecha 14-11-2006 , en la que se resolvió no declarar en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de limpiadora a quien presentaba la misma limitación orgánica en el hombro derecho que ahora presenta la actora, más del 50%, porque la valoración funcional que debe hacerse de esa limitación orgánica no puede circunscribirse al lugar afectado únicamente sino que ha de contemplarse respecto de la totalidad de actividad física que conserva en el conjunto de su organismo. Una limitación en la movilidad del hombro en más de un 50% no se traduce automáticamente en una pérdida de capacidad funcional integral de más del 33% de la normal.

Si ponemos en relación esa limitación con las tareas que como administrativa debe realizar la actora que conserva la movilidad y funcionalidad de la muñeca, mano y dedos derechos, así como del codo, llegamos a la conclusión de que la incidencia negativa que puede tener la limitación en la movilidad del hombro derecho en más del 50%, cuando se conserva la movilidad y la funcionalidad del resto del miembro superior derecho, es mínima para la capacidad de desarrollar eficazmente las tareas que integran el contenido obligacional de la profesión de administrativa que es la habitual de la actora. El hecho de que acuda a tratamiento de rehabilitación de la movilidad del hombro derecho podría significar que esa incidencia no sólo fuera mínima, como es en la actualidad, sino inapreciable.

Una administrativa no necesita para realizar ninguna de sus funciones laborales tener una movilidad completa del hombro. Si conserva la movilidad y funcionalidad del resto del miembro superior (codo, muñeca, mano y dedos) afectado, conserva al mismo tiempo una capacidad residual laboral de renta prácticamente completa para esa profesión. Desde luego, muy inferior al porcentaje del 33% de la capacidad total que se exige como mínimo para declarar la incapacidad permanente en grado de parcial. Lo que lleva a la conclusión de que procede estimar el recurso formulado dada la situación clínica que actualmente presenta la actora; situación que ya ha sido valorada en los términos acabados de exponer: práctica normalidad para el ejercicio de su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de fecha 30-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 726/2006, seguidos a instancia de Dolores frente a USG PEOPLE ESPAÑA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENF. PROFESIONALES DE LA SEG. SOCIAL, y absolvemos a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3433/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.