Sentencia Social Nº 247/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5664/2007 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005664/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00247/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 247/08

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 247/08

En el recurso de suplicación nº 5664/07, interpuesto por CENTRO DE ATENCION TELEFONICA S.A. (CATSA), representado por el Letrado D. Fernando Hernández Blasco, contra la sentencia nº 250/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 16 de los de Madrid, en autos núm. 1033/06, siendo recurrido Dª. Trinidad , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª. Trinidad contra CATSA S.A., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Trinidad , presta servicios para la empresa demandada desde el 21 de agosto de 2000 con categoría profesional de Profesional Servicios Auxiliares y con un salario mensual de 1.233,00 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En el mes de febrero de 2006 la empresa fija el siguiente periodo de vacaciones para la actora:

17 de abril del 29 de mayo al 4 de junio del 3 al 23 de julio del 16 al 18 de agosto.

Por sentencia firme de 29 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Social 24 de Madrid que desestimó la demanda presentada por la actora, quedó definitivamente fijado este periodo de disfrute de vacaciones.

TERECERO.- Con fecha 24 de abril de 2006 la actora causó baja por Incapacidad Temporal que se extendió al 6 de octubre de 2006, interesando tras su reincorporación el disfrute del resto de vacaciones no disfrutadas en fechas distintas, petición denegada por la empresa.

CUARTO.- Con fecha 28 de noviembre de 2006 se celebró el acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Trinidad contra CATSA S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a disfrutar de 21 días de vacaciones correspondientes al año 2006, con la fijación del plazo de ellas y acumulándose en su caso a las del año 2007 o, subsidiariamente, a que la empresa le abone una compensación económica por importe de 21 días de vacaciones no disfrutadas condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada CATSA, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante contra la empresa CENTRO DE ATENCIÓN TELEFÓNICA SA (CATSA), que declaró el derecho de la actora a disfrutar el periodo de veintiún días de vacaciones del año 2006 que tenía derecho a haber disfrutado y que coincidieron con un periodo de incapacidad temporal, con fijación del plazo de ellas y acumulándose en su caso a las del año 2007 o subsidiariamente a que la empresa le abone una compensación económica por importe de los 21 días de vacaciones no disfrutadas, se interpone recurso de suplicación por la empresa, que al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 40.2 de la Constitución Española y 38 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 5.4 del Convenio nº 132 de la Organización Internacional de Trabajo y 7 y 15 de la Directiva 93/1044 CEE de 23 de noviembre , discutiéndose en el presente litigio si el trabajador tiene o no derecho a disfrutar de vacaciones, cuando el período programado para las mismas coincide con un proceso de Incapacidad Temporal que se inicia con anterioridad a su disfrute.

La cuestión ha sido resuelta en reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Sala General, de 03 de octubre de 2007 en la que se decía: TERCERO.- La regulación del instituto de las vacaciones anuales pagadas está formada por una combinación o mosaico de normas procedentes de distintas fuentes. Interesa analizar los elementos y la configuración de este complejo o combinado normativo, habida cuenta de los términos en que está planteado el presente debate procesal de unificación de doctrina.

Dentro del conjunto de disposiciones sobre vacaciones del trabajador hay que contar en primer lugar el art. 40.2 CE . De acuerdo con el mismo, "los poderes públicos... garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral,[y] las vacaciones periódicas retribuidas". Si nos atenemos como parece obligado a la dicción del propio art. 40.2 CE , el instituto de las vacaciones periódicas retribuidas está inspirado en un objetivo de "seguridad e higiene en el trabajo".

El derecho del trabajador a vacaciones periódicas retribuidas ha sido contemplado también por determinadas normas internacionales. Así, el art. 7.1 de la Directiva 93/104 incluye un precepto imperativo sobre la duración del período mínimo de vacaciones ("Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas..."), reconociendo que corresponde al derecho interno el detalle de su régimen jurídico ("... de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales").

Una regulación más extensa contiene el Convenio OIT 132 , relativo a las vacaciones anuales pagadas. Este Convenio OIT incluye también una remisión genérica a la "práctica nacional" (art. 1 ), acompañada esta vez de numerosas remisiones específicas. Pero, a diferencia de la Directiva 93/104 , en el Convenio OIT 132 encontramos una ordenación bastante completa, de mínimos en unos preceptos y supletoria de la legislación o "práctica" nacionales en otros, de distintos aspectos normativos de la institución. Para el adecuado enfoque de la cuestión sometida a enjuiciamiento puede ser útil analizar tres preceptos de esta norma internacional (artículos 5.4, 6.2 y 10 ), aunque como se verá algunos de ellos no se refieran directamente a nuestro tema.

El art. 5 del Convenio OIT 132 regula el llamado "período de calificación" o "período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones anuales pagadas". El apartado 4 de dicho artículo dice lo siguiente: "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El aspecto normativo contemplado en el precepto no es, si bien se mira, el de la coincidencia de incapacidad temporal y período de disfrute ya acordado, sino el del modo de cómputo del período mínimo de servicios que permite la maduración del derecho a vacaciones cuando el trabajador ha permanecido un tiempo más o menos largo en tal situación de incapacidad temporal.

Por su parte, el art. 6.2 establece que "los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo" en el propio Convenio OIT 132 (art.3.3 : "tres semanas laborables por un año de servicios"). Tampoco este precepto se refiere al problema de la coincidencia de un período de incapacidad temporal y un período de disfrute de vacaciones ya fijado, sino a una cuestión próxima pero netamente diferenciada, que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de vacaciones, sustracción que ciertamente la norma internacional prohíbe de manera incondicionada, y que tampoco se permite en Derecho español desde las primeras regulaciones legales en la materia, pero que no es la decisión o práctica de empresa objeto de la presente litis.

En fin, el art. 10 prevé que la "época en que se tomarán las vacaciones", salvo "práctica nacional" distinta, "se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes", teniendo en cuenta "las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada". Esta disposición del Convenio OIT 132 , que tiene vocación supletoria y que resulta claramente mejorada para los intereses de los trabajadores en nuestro derecho interno, sí se refiere directamente a la cuestión controvertida en el pleito, poniendo de relieve los distintos intereses - "exigencias" de la organización del trabajo, de un lado, y "oportunidades de descanso y distracción" de otro - que deben ser coordinados en el señalamiento de los días de vacaciones.

CUARTO.- Los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre "vacaciones anuales" incluyen los siguientes aspectos normativos: 1) el ya aludido período mínimo legal ("treinta días naturales") (art. 38.1); 2) la fijación de la época o "período o períodos de su disfrute" por "acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones" (art. 38.2 párrafo 1º ); 3) la previsión "en caso de desacuerdo entre las partes" de un procedimiento jurisdiccional "sumario y preferente" para fijar la fecha de disfrute (art. 38.2 párrafo 2º ); y 4) la publicación en cada empresa del "calendario de vacaciones", debiendo el trabajador conocer "las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute" (art. 38.3 ).

Estos preceptos legales, junto con los reseñados en el fundamento anterior, constituyen las piezas normativas del régimen general o común a todos los trabajadores sobre vacaciones anuales retribuidas. En él se reservan, como se ha podido comprobar, importantes atribuciones a la regulación sectorial de los convenios colectivos y los acuerdos de empresa, tanto en la determinación de la duración del período de vacaciones por encima del mínimo legal como en la especificación de las fechas de disfrute. En el asunto que debemos resolver ahora las disposiciones colectivas de aplicación son los artículos 36 y 37 del convenio colectivo de grandes almacenes (2001 ) y el acuerdo de calendario de vacaciones para 2004 del centro de trabajo al que están adscritos los trabajadores demandantes. Interesa también llevar a cabo una breve reseña de estas disposiciones.

El convenio colectivo de grandes almacenes (2001) establece un período de vacaciones de treinta y un días naturales al año (art. 36.1), que supera en un día al mínimo legal fijado en el art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El propio convenio colectivo concreta las épocas de disfrute, fraccionando dos períodos distintos, uno de 21 días en meses de verano y otro de 10 días en meses de primavera y otoño (art. 37.1 ). Asimismo, fija como "preferencia" para optar a un determinado turno de vacaciones el de rotación de los distintos trabajadores "en la unidad de trabajo" (art. 37.4 ). Por su parte, en el establecimiento comercial en el que prestan servicio los actores se pactó entre el comité del centro de trabajo y la dirección del mismo un acuerdo colectivo de planificación y calendario de vacaciones para el año 2004, que, con referencia expresa al citado art. 37.4 del convenio colectivo del sector, se atiene para la concreción del período vacacional de cada trabajador a "los criterios de rotación establecidos por costumbre" en los distintos departamentos del centro comercial.

QUINTO.- Una vez expuesto el mosaico de normas que tienen que ver con la resolución de la cuestión sometida a enjuiciamiento, interesa precisar las funciones respectivas que corresponden a cada una de ellas, según su jerarquía y sus respectivos contenidos. De esta labor previa depende en gran medida, como se verá, la decisión de la presente controversia con arreglo a derecho.

Entre todas las reseñadas, la norma del art. 40.2 CE ostenta como es obvio la posición jerárquica más alta. Lejos de ser una mera disposición programática, esta norma incluye una garantía institucional, que obliga a considerar a las vacaciones periódicas retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral. Pero el escueto contenido y la colocación sistemática del art. 40.2 CE en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", determinan que la función normativa del mismo tenga un alcance limitado, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ("El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen").

Es de notar, además, que el encargo genérico al legislador del desarrollo normativo de la garantía de las vacaciones periódicas retribuidas confluye en el propio texto constitucional con el encargo específico de ordenación de las condiciones de empleo y trabajo contenido en el art. 35.2 CE ("La ley regulará un estatuto de los trabajadores"). Así lo ha entendido el legislador que, según se ha visto, contempla en el art. 38 ET no todos pero sí los principales aspectos normativos de la institución de las vacaciones retribuidas, entre ellos los procedimientos para fijar el período de disfrute.

No existe previsión explícita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación al contrato de trabajo de una "condición más beneficiosa". Así lo ha reconocido esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes (STS 27-6-2007 y STS 28-6-2007 , entre otras). Pero el problema planteado en los supuestos de la sentencia recurrida y de la sentencia de contraste no encaja en ninguno de estos supuestos particulares. Lo que debemos decidir ahora es cuál sea la respuesta en derecho a la cuestión controvertida descrita cuando se ha de aplicar exclusivamente la regulación legal de la misma, y no una regulación de mejora procedente de la autonomía colectiva o de la voluntad de los contratantes.

Para dar respuesta a este problema conviene considerar sucesivamente la finalidad del instituto jurídico-laboral de las vacaciones anuales pagadas y la finalidad del mecanismo legal de fijación de la época o período concreto de disfrute para cada trabajador. A ello vamos a dedicar el siguiente fundamento.

SEXTO.- La finalidad de las vacaciones anuales pagadas está estrechamente unida a la defensa de la salud del trabajador. Así lo acreditan el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusión de las mismas en la Directiva comunitaria 93/104 . Como dice el preámbulo de esta última, "para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, éstos deberán poder disfrutar de períodos mínimos de descanso - diario, semanal y anual - y de períodos de pausa adecuados".

Precisando un poco más la afirmación anterior, podemos decir que el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132 , con las vacaciones se trata de procurar al trabajador "oportunidades" de "descanso" y también, en lo posible, de "distracción". El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio, en la acepción primera del Diccionario de la Real Academia Española ("cesación del trabajo, inacción o total omisión de la actividad").

Es cierto que determinadas distracciones u ocupaciones del tiempo libre no son compatibles con una situación de incapacidad temporal. Pero no parece dudoso que, a diferencia de lo que sucede con el supuesto singular de la maternidad, una enfermedad o accidente concurrentes o sobrevenidos en el período de vacaciones no alteran el estado de "inacción o total omisión de actividad" que caracterizan a este último, ni desvirtúan normalmente el efecto de reparación de la fatiga producida por el trabajo prolongado que constituye la finalidad de las vacaciones. Por referirnos al caso de la sentencia recurrida, no parece que los demandantes necesiten reparar la fatiga acumulada en el trabajo cuando han estado ausentes del mismo varios meses, aunque sea como lo es por causa plenamente justificada. Es cierto que los proyectos personales de vacaciones del trabajador se pueden torcer por una situación de incapacidad temporal. De ahí que por convenio colectivo o por acuerdo individual se procure a veces compensar el tiempo coincidente de incapacidad temporal, a veces con el requisito de que ésta haya venido acompañada de internamiento hospitalario. Pero los proyectos de vacaciones y en general los proyectos humanos se pueden torcer también por otras muchas causas imprevisibles o inevitables. Así las cosas, se trata de determinar si el deber legal del empresario correlativo al derecho a vacaciones del trabajador alcanza a hacerse cargo de todas o algunas de estas posibles incidencias.

La respuesta en derecho a la pregunta anterior es la negativa. La obligación legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo establece implícitamente el art. 38 ET . Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente.

SEPTIMO.- Las consideraciones anteriores no quedan afectadas por lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva comunitaria 93/104 , tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Como se ha visto en el fundamento jurídico 3º, el citado art. 7.1 de la Directiva 93/104 regula solamente uno de los múltiples puntos o aspectos normativos del complejo régimen jurídico de las vacaciones anuales pagadas, que es el de la duración de las vacaciones. La determinación de la época de disfrute y de las restantes facetas del instituto corresponde, como reconoce expresamente el precepto, al derecho interno de los países miembros.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 (asunto Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union, BECTU) no contiene una tesis contraria a la doctrina unificada que mantenemos en esta resolución, y tampoco trata desde luego el problema aquí enjuiciado de la coincidencia de la época de disfrute acordada con una situación de incapacidad temporal. Lo que en ella se decide es una cuestión atinente al reconocimiento o maduración del derecho a vacaciones establecido en la citada Directiva, que es incompatible según la sentencia BECTU con la exigencia de la reglamentación inglesa en la materia de un período de calificación o "período mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario".

En cuanto a la compatibilidad de nuestra doctrina con el art. 40.2 CE , bastaría con lo ya dicho sobre que la cuestión debatida es una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, de acuerdo con los encargos al legislador efectuados en la propia Carta Magna. Sin embargo, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional, en un obiter dictum de la ya citada sentencia 324/2006 , participa de la misma posición aquí elaborada como doctrina unificada. En los términos literales de su fundamento jurídico 5º: "... en principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no puede disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas", es decir, no tiene derecho al señalamiento de un período vacacional distinto.", doctrina aplicable al caso de autos y que lleva consigo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente absolución de la empresa demandada.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CENTRO DE ATENCIÓN TELEFÓNICA S.A. (CATSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid con fecha de 19 de septiembre de 2007 , en autos 1033/2006, seguidos a instancia de Dª Trinidad contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la actora, y absolvemos a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda.

Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056642007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.