Sentencia Social Nº 247/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5398/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005398/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00247/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030676, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005398 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Delia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000340 /2008

Sentencia número: 247/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5398 /2008, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS contra la sentencia de fecha 22-7-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº4 de MADRID en sus autos número 340 /2008, seguidos a instancia de Dª. Delia frente a, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Delia , nacida el 3-2-70, con NIE NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Subjefe de Cocina, inició un proceso de baja por incapacidad temporal en fecha 17-10-06, extendiéndose el alta con propuesta de invalidez en fecha 17-9-07.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 5-11-07 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 30-10-07 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Prótesis total de cadera derecha en marzo del 2007 por secuelas de artritis séptica infantil (cadera luxada sin cabeza femoral con dismetría de 5 cm de MID).

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 12-2-08 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- La actora presenta como secuelas Prótesis total de cadera derecha en marzo del 2007 por secuelas de artritis séptica infantil (cadera luxada sin cabeza femoral con dismetría de 5 cm de MID), presentando dolor en cadera derecha, limitación en la movilidad de la cadera en todos los grados, pérdida de fuerza en extremidad inferior derecha, atrofia de cuadriceps, cojera manifiesta con basculación de pelvis por acortamiento de extremidad inferior derecha y deambulacíon sin apoyo.

CUARTO.- Las tareas propias de la profesión habitual de la actora son realizar y preparar platos, organizar, controlar y llevar a cabo el proceso de elaboración y distribución de comidas.

QUINTO.- Tras dictarse la resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente, la actora ha permanecido en situación de baja por incapacidad temporal en los periodos que se reflejan en la documental aportada por la parte demandada a los folios 94 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SEXTO.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente en grado de total solicitada asciende a la suma de 784,39 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda promovida por Dª Delia contra el INSS y la TGSS, declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, condenando a la Entidad demandada a reconocer y abonar a la parte actora una pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 784,39 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y efectos desde la fecha del cese en el trabajo.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, siendo impugnado por el Letrado D. Federico de la Torre Fernández del Pozo en nombre y representación de Delia .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-11-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-3-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad en sus autos num. 340/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando tres motivos de recurrir: el primero, para que se añada al relato fáctico de la sentencia impugnada un nuevo hecho con el siguiente contenido literal: "La actora era subjefe de cocina en la empresa Gastronomía Jacobea desde el 8 de enero de 2005, habiendo sido anteriormente empleada de hogar durante al menos cinco años. Presentaba antes de la intervención de prótesis de cadera de 26 de marzo de 2007 una artritis séptica infantil con cadera derecha luxada, sin cabeza femoral y con el MID 5 cm. más corto que el MII que le impedía incluso la deambulación."

El segundo motivo, también alegado al amparo del apartado b), del artículo 191 de la L.P.L., pretende que se modifique el hecho probado tercero dándole la siguiente redacción literal: "La actora tras la intervención quirúrgica de marzo de 2007 presenta como afectación fúncional una discreta claudicación a la marcha sin precisar apoyos externos, no puede ponerse en cuclillas teniendo limitados todos lo arcos de movilidad de la cadera, no teniendo dismetria en MMII y no presentando amiotrofias".

El tercer y último motivo del recurso se apoya en las normas legales sustantivas contenidas en los artículos 136.1, párrafo 2º y 137.4 de la L.G.S.S ., que el recurrente considera que han sido aplicados indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a los motivos que se expresan en su escrito de 06.10.2008, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- El contenido propuesto por la parte recurrente para el nuevo hecho probado que interesa se añada al relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia es innecesario porque ya consta la patología que la demandante ha venido sufriendo desde la infancia en el hecho probado segundo. Únicamente difiere en el dolor que le producía la deambulación que, lógicamente, va implícito en la descripción de la intervención quirúrgica que le fue practicada consistente en prótesis total de cadera derecha em marzo 2007. Lo que no se le hubiera practicado, como no se le practicó con anterioridad a esa fecha, de no haber sido necesaria.

En cuanto a su historia laboral referente al tiempo que trabajó como empleada de hogar es inocua porque la parte recurrente no ha impugnado, y ya es firme, el hecho probado primero de la sentencia del Juzgador en el que se hace consten que la profesión habitual de la actora es la de Subjefe de cocina.

Este es el dato al que debemos atenernos para determinar la capacidad laboral que en la actualidad presenta la demandante. Lo que hace intrascendente y sin relevancia para el fallo su historial laboral. De éste hay que tener en cuenta, como se ha tenido, el período de alta y cotización a la Seguridad Social que supera el mínimo necesario para ser beneficiaria, en su caso, de las prestaciones contributivas derivadas de las contingencias de incapacidad por enfermedad común.

En conclusión, ya sea porque constan en los hechos probados primero y segundo de la resolución impugnada los datos necesarios para resolver el litigio objeto de este procedimiento, ya sea porque son intrascendentes los demás hechos que propone la parte recurrente que se añadan al relato fáctico de aquella, no ha lugar a acoger favorablemente el primer motivo del recurso formulado.

TERCERO.- El contenido del hecho probado tercero que la parte recurrente pretende que se modifique en el sentido y literalidad propuestos en su segundo motivo de recurrir ha sido obtenido, como se dice "ab initio" del fundamento de derecho segundo de la sentencia del Juzgado "...del dictamen del EVI y de la prueba pericial practicada". Entre esta última está el Informe Médico Legal emtido pr la Clínica de Medicina Forense (folios 75 a 77 de los autos), que ha sido valorado conjuntamente por la Juzgadora "a quo", con el informe del EVI y así se describe en el citado fundamento de derecho segundo de su sentencia en el que con naturaleza de hechos probados, aunque se sitúen entre los argumentos de derecho, se describen las limitaciones funcionales de la demandante después de implantarle la prótesis total de cadera derecha. En dicha descripción coincidente con los respectivos contenidos de ambos informes periciales médicos, se reconoce expresamente la mejoría en su estado físico que ha experimentado la demandante después de la intervención jurídica, pero también se reconoce, y no puede decirse que sea una conclusión arbitraria ni ilógica, que tras la intervención de cadera de la actora y de las propias conclusiones emitidas por el médico evaluador señalando que la actora presenta limitación para realizar actividades que exijan sobrecargas importantes de la extremidad inferior derecha, se desprende que la trabajadora que presentaba antes de la intervención de prótesis de cadera una artrosis severa que le impedía incluso la deambulación, tras la colocación de la prótesis si bien puede ya deambular correctamente incluso sin apoyo, presenta dolor importante a la movilización de la cadera por lo que incluso se le ha colocado TENS así como disminución de fuerza en la extremidad inferior derecha, y esas secuelas de dolor en la cadera que se intensifican con la sobrecarga del miembro inferior derecho, así como pérdida de fuerza en dicha extremidad.

Esta documentada y acreditada descripción que se hace en la sentencia impugnada acerca de la situación clínica en que se halla actualmente la demandante no puede tildarse de errónea sino de ajustada a la realidad ecuánimamente valorada y contemplada por la Juzgadora en la instancia, y en consecuencia, no procede acoger el contenido propuesto por la parte recurrente para el hecho probado tercero porque la modificación interesada en el segundo motivo del recurso es incompatible en partes esenciales o sustantivas con la descripción, que es de naturaleza fáctica, que se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia acerca de las limitaciones funcionales que presenta la demandante en la actualidad. De este modo, desestimando este segundo motivo de la suplicación, se mantiene la coherencia de la sentencia que, como ya se ha argumentado, su contenido fáctico independientemente de su ubicación es conforme a la preuba pericial practicada valorándola globalmente.

CUARTO.- El estado físico de la actora es sin duda incapacitante para el desarrollo de una profesión que como la de Subjefe de cocina exige permanecer en bipedestación ó deambulando durante toda la jornada laboral. La única cuestión que puede plantearse, y se plantea por la parte recurrente, es la concerniente a si la patología de la demandante por ser previa a su afiliación a la Seguridad Social, de hecho la artritis séptica que le ha provocado la destrucción de la cabeza femoral y cadera luxada derecha con dismetria de 5 cms. del miembro inferior derecho respecto del izquierdo le había diagnosticado, la enfermedad en la infancia, la excluye del derecho a ser beneficiario de la prestación económica derivada de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual causada por esa misma enfermedad.

En el presente caso nos encontramos, desde luego, ante una enfermedad- la artritis séptica infantil en la cabeza femoral y cadera derecha- previa a la afiliación de la actora a la Seguridad Social. En este sentido podría aplicarse en el presente caso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo del siguiente tenor: " Cierto es que la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, o- como expresan las Sentencias del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 8 octubre 1986 (RTCT 1986/9180) y 16 octubre 1986 (RTCT 1986/9713 )-, la prestación de invalidez está prevista para aquellas contingencias que sobrevienen al trabajador, no para indemnizar disminuciones congénitas, y así mismo el Tribunal Supremo en sus Resoluciones de 10 de noviembre 1988 (RJ 1988/8573) y 11 noviembre 1988 (RJ 1988/8576 ), señaló que, en principio hay que admitir como se desprende de los artículos 94.1 y 132.3 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1974/1482 y NDL 27361), en relación con la Orden Complementaria 15 abril 1969 (RCL 1969/869, 1548 y NDL 27275), que la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas y funcionales que la determinan surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente. Pero lo anteriormente expuesto tiene la importante salvedad que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencias preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social. En la misma linea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 23 febrero 1987 (RJ 1987/1100 ), que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta ha de citarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible en el trabajo, y - en las de 10 junio 1986 (RJ 1986/3522) y 10 diciembre 1986 (RJ 1986/7324)-, que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen, si se tiene en consideración que las secuelas sufridas no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva, de forma que en los comienzos permite trabajar por cuenta propia, hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad".

Esta doctrina jurisprudencial aplicada al presente caso lleva a la conclusión de que si la enfermedad le fue detectada a la actora en la infancia, su historia laboral nos revela la vida de una trabajadora que no obstante la patología que viene sufriendo desde hace años y es lentamente progresiva, ha trabajado mientras ha podido; y ha dejado de hacerlo cuando debido a la agravación de la misma no podía hacerlo.

Esta agravación viene constatada precisamente por la necesidad de la intervención quirúrgica que le fue practicada de prótesis total de la cadera derecha. Lo que determina que su situación clínica actual aunque derivada de una patología previa a su afiliación a la Seguridad Social es el resultado de su progresiva agravación. Y revela también que, como no es en modo alguno ilógico concluir, cuando se tiene una prótesis total de cadera derecha con dolor importante a la movilización, dolor que se intensifica con la sobrecarga del miembro inferior derecho, que se está incapacitado permanente total para una profesión que como la habitual de la demandante, Subjefe de cocina, exige permanecer en bipedestación o deambulando toda la jornada laboral. Lo razonable de esta conclusión alcanzada en la instancia lleva a la confirmación y mantenimiento íntegro de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS contra la sentencia de fecha 22-7-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº4 de MADRID en sus autos número 340 /2008, seguidos a instancia de Dª. Delia frente a, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez total, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5398/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.