Sentencia Social Nº 247/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1316/2009 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001316/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00247/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1316/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 254/08

RECURRENTE/S: DON Vicente

RECURRIDO/S: SELECT RRHH ETT SA Y OTROS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 247

En el recurso de suplicación nº 1316/09 interpuesto por el Letrado MANUELA MONTEJO BOMBÍN en nombre y representación de DON Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 254/08 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Vicente contra, SELECT RRHH ETT SA, HORECCA STAFFING SERVICES ETT SA, ATTEMPORA ETT SL, INEUROPA HANDLING MADRID UTE, GLOBALIA HANDLING SA, SERVICIOS PORTUGUESES DE HANDLING SA Y LABORMAN TRABAJO TEMPORAL ETT SA en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Vicente contra Laborman Trabajo Temporal ETT SA, Select Recursos Humanos ETT SA, Horecca Staffing Services ETT SA, Attempora ETT SL, Ineuropa Handling UTE, Globalía Handling SA, y Servicios Portugueses de Handling SA UTE, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Vicente comenzó a prestar servicios el 16-09-2002, ostentando actualmente la categoría de Agente de Servicios Auxiliares y percibiendo un salario mensual de 1.416,58 euros, con prorrata de pagas extras. Realiza una jornada semanal de 40 horas en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (Vida laboral Doc. 1 del actor).

SEGUNDO.- El actor ha suscrito con las empresas demandadas los siguientes contratos de trabajo:

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, suscrito con la empresa Vedior Trabajo Temporal ETT SA para prestar sus servicios como Agente de Servicios Auxiliares, "para carga y descarga de equipajes en las acciones", extendiéndose desde el 16-09-2006 hasta el 15-10- 2002. Cesó realmente el actor en la prestación de sus servicios el 15-03-2003. La empresa usuaria era Ineuropa Handling Madrid UTE. El suplemento de contratación: Acumulación de tareas por aumento de vuelos en las diferencias vías".

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa INEUROPA HANDLING UTE el pasado día 7 de abril de 2003, teniendo como objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos consistentes en la prestación asistencia aeronaves y pasajeros. Dicho contrato se extendió desde el 7 de abril de 2003 al 6 de octubre de 2003.

-Contrato de trabajo temporal suscrito por la empresa SELECT RRHH ETT SA el pasado día 3 de noviembre de 2003, en el que se contrata al actor como Auxiliar de Servicio de Rampa para la Empresa usuaria Ineuropa Handling. Dicho contrato se extendió desde el 3 de noviembre de 2003 al 2 de mayo de 2004.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa HORECCA STAFFING SERVICES ETT SA el pasado día 3 de junio de 2004, en el que se contrata el actor como Auxiliar de Servicio de Rampa para la Empresa usuaria Ineuropa Handling. Dicho contrato se extendió desde el 3 de junio de 2004 al 2 de Diciembre de 2004.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa INEUROPA HANDLING UTE el pasado día 3 de enero de 2005, teniendo como objete atender la exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos consistentes en la prestación asistencia aeronaves y pasajeros. Dicho contrato se extendió desde el 3 de enero de 2005 al 2 de julio de 2005.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa ATTEMPORA ETT SA el pasado día 2 de agosto de 2005, en el que se contrata al actor como Auxiliar de Servicio de Rampa para la Empresa usuaria Ineuropa Handling. Dicho contrato se extendió desde el 2 de agosto de 2005 al 1 de febrero de 2006.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa INEUROPA HANDLING UTE el pasado 2 de marzo de 2006, teniendo como objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado.

TERCERO.- La antigüedad reconocida al actor es de 02-03-2006.

CUARTO.- El demandante ha sido subrogado a la empresa Globalia Handling, SA, Servicios Portugueses de Handling SA UTE con fecha 11-02-2007, en virtud de las previsiones contenidas en el C. Colectivo y de forma voluntaria.

QUINTO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el I Convenio Colectivo de las Uniones Temporales de Empresas de Globalia Handling, publicado el 09-02-2007 .

SEXTO.- Desde el febrero 2007 a febrero 2008, el actor percibió en Globalia Handling, 17.809,76 euros brutos, y lo que percibió en el año anterior por aplicación del Convenio Colectivo, de Ineuropa Handlilng es de 17.005 ,97 euros brutos.

SEPTIMO.- Celebrado el acto de conciliación, finalizó sin efecto con fecha 03-03-08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda en la que se suplicaba declaración de que el demandante tiene una antigüedad de 16 de agosto de 2002 y el nivel salarial 3, y condena a las demandadas a abonarle diferencias salariales desde febrero a diciembre de 2007 por un total de 2.936,08 € según el anexo I a la demanda. Debe señalarse desde este momento que la demanda no explica, ni el anexo tampoco, cómo se han obtenido las diferencias que mes a mes va detallando, en algunos meses de signo negativo y en otros positivo, y que en su cómputo final arroja la antes citada cantidad. En concreto, se desconoce la fuente de donde se obtienen las "cantidades que debió percibir", y en ausencia de datos al respecto en los hechos probados, no impugnados, la viabilidad del recurso queda ya en entredicho por lo que hace a la petición de condena a diferencias.

El recurso consta de un solo motivo en el que, con amparo en el art.191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 15.6, 24, 25 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, 14 de la Constitución y 35 del I convenio colectivo del Grupo Ineuropa Handling. Hay que reprochar al recurso que en un solo motivo se incluyan los dos aspectos de la pretensión, la fecha de antigüedad y el nivel salarial 3, que deberían haber tenido un tratamiento separado por tratarse de cuestiones diferentes que requieren distinto tratamiento jurídico.

Sostiene el recurrente que debe reconocerse la antigüedad desde el primero de los siete contratos sucesivos que le han vinculado en unos casos con diversas empresas de trabajo temporal siendo usuaria INEUROPA HANDLING, y en otras ocasiones con esta misma empresa directamente (hecho probado 2º). Dicha compañía le reconoció la antigüedad de 2-3-06 y posteriormente se subrogó GLOBALIA HANDLING con fecha 11-2-07 respetando esa antigüedad (hechos probados 3º y 4º).

Para ello aduce la jurisprudencia contenida en sentencias del TS de 4-7-06, 17-10-06, 15-11-07 y 17-1-08, respecto a contratos temporales celebrados con ETT, y también cita las STS 8-3-07 y 17-12-07, con invocación a su vez de la STCJE 4-7-06 , sobre la "unidad esencial del vínculo laboral". Se refiere el recurrente al cómputo de antigüedad a efectos indemnizatorios, aunque como luego se verá el planteamiento del recurso, y de la misma acción, dista de ser inequívoco.

Con arreglo a la jurisprudencia citada (STS 4-7-06, 17-10-06, 15-11-07 y 17-1-08 ), son computables como tiempo de prestación de servicios a efectos de despido todos los contratos temporales celebrados, tanto si son regulares como si son fraudulentos, y se incluyen los concertados con empresas de trabajo temporal para la usuaria que finalmente es la empleadora directa, y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, siempre que no haya entre ellos una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad.

Por otra parte la jurisprudencia ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así la STS 8-3-07 recuerda que se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10-4-95 y 10-12-99 , con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10-4-02. En la propia STS 8-3-07 ha apreciado la "unidad esencial del vínculo laboral" partiendo de los siguientes datos: "los demandantes, especialistas de montaje, con antigüedad de 11 años el que menos a 14 años el que más, han suscrito numerosísimos contratos para obra y servicio determinado: 345, 494, 570, 589, 649, 758, 784, 809, 856, y 894 contratos de distinta duración: 1, 2, 3, 4, 5, y 6 días, otros de 12, 15, 16 y 20 días, suscritos la mayoría directamente con la Televisión demandada, y otros - los menos - a través de diversas ETTS, mediante contratos ficticios de puesta a disposición. Aunque en cada uno de estos contratos se identificaba la obra determinada en correlación con el concreto programa a realizar, se trataba de una simple cobertura formal que pretendía encubrir el verdadero objeto de cada contrato: posibilitar la realización normal de programación y retransmisión. Si a ello añadimos, que las interrupciones existentes entre contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: un mes por lo general, con duraciones mayores - dos meses - pero, en la época estival coincidentes con las vacaciones, con independencia de la posible irregularidad de dicha contratación, lo que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral."

En el supuesto ahora examinado el período de intervalo entre el penúltimo y el último contrato es de dos meses, pero no ha habido esa exagerada pluralidad de contratos que se menciona en dicha resolución; y tampoco hay coincidencia con período vacacional habitual. Tampoco el recurso dedica esfuerzo alguno a fundamentar el encaje del presente supuesto en la doctrina jurisprudencial, cuya aplicación da por supuesta. Por ello no parece que pueda apreciarse lo que la Sala Cuarta denomina unidad esencial del vínculo laboral.

A continuación el recurrente pasa a referirse a la jurisprudencia sobre cómputo de contratos temporales previos a efectos del complemento de antigüedad, manteniendo que se ha elaborado una doctrina independiente y más flexible que la del cómputo de tiempo de prestación de servicios a efectos de despido, citando a tal efecto la STS 11-5-05, 16 y 23-5-05, 14-9-05, 13 y 24-10-05, 26-9-06, 1-3-07, 3-4-07 , 26 y 27-6-07.

En efecto, como dice esta última sentencia, 1) el complemento de antigüedad, cuya "fuente principal" de regulación es a partir de la Ley 11/1994 el convenio colectivo, debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece; 2) el complemento de antigüedad tiene por objeto "compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último"; y 3) no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la "interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales" pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el "examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuales de ellos pueden calificarse de fraudulentos", determinando que, salvo supuestos excepcionales, "no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido".

Sorprende ahora el giro del recurso hacia esta fundamentación, pues hasta este momento se había centrado sobre el cómputo del tiempo de servicios a efectos de despido. La demanda adolece de la misma imprecisión, pues tampoco concreta a qué efectos solicita la fecha de antigüedad. Parece lógico pensar que sea a efectos de despido, pues el art. 67 del convenio colectivo del sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (handling) dispone que la empresa que se subrogue deberá respetar la antigüedad del trabajador sólo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas al trabajador; además la pretensión que se formula en la demanda respecto a antigüedad consiste en que se declare su derecho al nivel de progresión 3 según el art. 35 del convenio colectivo del Grupo Ineuropa Handling (BOE 22-7-05 ) y en este precepto los niveles de progresión no tienen en cuenta la existencia de contratos temporales previos, sino que establecen determinados requisitos para acceder a cada uno de los niveles.

Por tanto hay que finalizar el razonamiento relativo a la pretensión de fecha de antigüedad de 16-8-02 concluyendo que esa fecha solamente puede referirse a la antigüedad a efectos de despido y que no es aceptable porque no se ha demostrado la unidad esencial del vínculo laboral, habiendo existido una interrupción de dos meses antes del último contrato, cuya antigüedad ya está reconocida.

SEGUNDO.- Pasando a examinar lo relativo a la segunda parte de la pretensión, que se refiere al derecho que alega el actor a tener el nivel 3 de progresión salarial, hay que señalar que la primera idea básica de la jurisprudencia reseñada por el propio recurrente (STS 11-5-05, 16 y 23-5-05, 14-9-05, 13 y 24-10-05, 26-9-06, 1-3-07, 3-4-07, 26 y 27-6-07 ) es que la incidencia del tiempo de servicios a efectos retributivos depende de la regulación del convenio colectivo, pues el Estatuto de los Trabajadores en su art. 25 remite los posibles derechos de promoción económica en función del trabajo desarrollado al convenio colectivo, y en su caso al contrato de trabajo individual.

Afirma el actor en el hecho noveno de su demanda que ostenta el nivel 3 dentro de la empresa INEUROPA HANDLING porque cumple la permanencia en alta por un período superior a cuatro años, contados a partir de la fecha de publicación del convenio en el BOE de forma continuada o acumulada en distintos contratos o períodos y que cumple los requisitos exigidos en el convenio colectivo. Pero no es así, como la sentencia de instancia certeramente ha resuelto, pues el art. 35 del I convenio colectivo del Grupo Ineuropa Handling diseña un particular sistema de promoción económica basado en la progresión de niveles salariales tal como permite el art. 25 ET , y el demandante no cumple los requisitos exigidos para acceder al nivel 3. El convenio dispone que el nivel 3 se aplicará a todos aquellos trabajadores que, a partir de la fecha de publicación del presente convenio colectivo en el BOE, cumplan la permanencia en alta por un período superior a cuatro años, contados a partir de la fecha de su publicación, de forma continuada, o acumulada en distintos contratos o períodos y que durante este período cumplan los requisitos de no haber superado un cierto nivel de absentismo, no haber sido sancionados por falta muy grave y haber asistido a todos los cursos de formación programados por la compañía y necesarios para su actividad. No se trata de un complemento de antigüedad tradicional o a la antigua usanza en que bastaba el mero transcurso del tiempo de prestación de servicios. Pues bien, el primer requisito es la permanencia en la empresa por un tiempo superior a cuatro años desde la publicación del convenio colectivo en el BOE, lo que sucedió el 22-7-05, y el 11-2-07 tuvo lugar la subrogación de GLOBALIA, por lo que es claro y manifiesto que no llegó a cumplir ese tiempo de permanencia, aparte de no haber demostrado la concurrencia de ninguno de los otros condicionantes establecidos en el art. 35 del convenio. Al no cumplirse las exigencias de la norma convencional, difícilmente puede buscar apoyo la pretensión en la jurisprudencia mencionada.

Sin embargo el recurso nada dice al respecto, y anómalamente se pasa a exponer con cierta amplitud el problema de las denominadas dobles escalas salariales, lo que de un lado resulta cuestión nueva al no haberse alegado hasta este momento, y de otra parte resulta por completo ajeno a la cuestión litigiosa, pues en modo alguno establece el convenio una doble escala salarial ni se alcanza a ver cómo - según el recurrente - "la interpretación efectuada por la sentencia recurrida (...) incurre en vulneración del principio de igualdad", pues se limita a aplicar el precepto convencional en el que el propio actor había basado su demanda.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de MADRID en fecha 30-9-08 en autos 254/08 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia del recurrente contra SELECT RRHH ETT SA, HORECCA STAFFING SERVICES ETT SA, ATTEMPORA ETT SL, INEUROPA HANDLING MADRID UTE, GLOBALIA HANDLING SA, SERVICIOS PORTUGUESES DE HANDLING SA Y LABORMAN TRABAJO TEMPORAL ETT SA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001316/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Bilbao Vizcaya, Sucursal nº 913, sita en la Glorieta de Iglesia de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.