Sentencia Social Nº 247/2009, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2009 de 14 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 247/2009
Número de Recurso: 253/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE OCTUBRE de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE Mª BARRERO JIMENEZ, en nombre y representación de INTEGRACION DE SERVICIOS NAVARROS SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre CONFLICTO COLECTIVO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMER: La representación Letrada de la empresa Integración de Servicios Navarros S.L. se alza en Suplicación frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de Conflicto Colectivo deducida por la representación sindical de L. A.B. declarando que el Nukutex E 7553 es un disolvente y que su utilización por los trabajadores de la empresa demandada que prestan servicios en las instalaciones de Volkswagen supone la obligación empresarial de abonar el plus de penosidad.

El recurso se articula a través de un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la incorrecta aplicación del artículo 18 del Pacto de Empresa de 24 de octubre de 2007 considerando que la calificación de dicho producto como disolvente, sin entrar en más consideraciones, no determina el abono del plus de penosidad pues la norma convencional, excluyendo una absoluta identificación entre el uso de disolvente y la concurrencia de penosidad, requiere la evaluación de la magnitud del riesgo derivado de su exposición en el ambiente de trabajo y en este caso ha resultado irrelevante según los Informes de Prevención de Riesgos emitidos en enero y abril de 2009 por la empresa Unipresalud y por el Instituto Navarro de Salud Laboral.

SEGUNDO: Pues bien, el Acuerdo de percepción de penosidad por la realización de la limpieza de pasillos, áreas de descanso, baños y vestuarios con disolventes, suscrito el 5 de mayo de 2005, literalmente dispone que "con la finalidad de reflejar por escrito las hora de percepción de penosidad que conlleva la realización de determinados trabajos de limpieza usando disolventes (pasillos, áreas de descanso, baños y vestuarios de pintura) y así evitar confusiones o reclamaciones referentes a su percepción, la empresa y los representantes de los trabajadores acuerdan lo siguiente: Que desde la nómina de abril de 2005 los trabajadores que realizan la limpieza de vestuarios, baños, pasillos y áreas de descanso utilizando disolventes, pasen a percibir la penosidad..."

De otra parte, el artículo 18 del Pacto de empresa suscrito entre ésta última y la representación de los trabajadores que prestan servicios en Volkswagen Navarra, S.A., de 24 de octubre de 2007, con vigencia hasta finales de 2009, al regular la "Seguridad e higiene" establece que "se decidirá mediante un organismo objetivo externo, la penosidad y/o toxicidad o no de la actividad de limpieza con el producto de nombre comercial "Nikutex", según se determine de que se trate o no de un disolvente sobre el que se aplica penosidad".

De la lectura de ambas disposiciones se puede concluir que si bien en el Acuerdo de percepción de penosidad de mayo de 2005 sólo se hace depender su devengo de la utilización de disolventes y, sin embargo, las previsiones del Convenio Colectivo son más restrictivas al condicionar su percepción al informe de un organismo objetivo externo en el que se determine si un producto en concreto, el Nikutex, merece la consideración de disolvente -que es precisamente lo que se mantiene en el informe elaborado por el Instituto Navarro de Salud Laboral donde se concluye que el producto Nikutex E 7553 "sí es un disolvente orgánico"-. Lo que en modo alguno cabe acoger es la interpretación que del artículo 18 del Convenio efectúa la empresa recurrente en lo atinente a la necesidad de una evaluación del riesgo derivado de su exposición en el ambiente de trabajo, evaluación que ni este artículo ni el Acuerdo de 2005 piden, limitándose a exigir que sea un organismo externo el que determine si el Nikutex es o no un disolvente para, con ello, asignar la penosidad a la actividad de limpieza. Interpretación también respaldada por el acta a que se aludió en la reunión mantenida en 22 de mayo de 2007 con los representantes de los trabajadores donde se establece que se abonará el plus de penosidad si se trabaja con disolvente y, por tanto, independientemente de los riesgos asumidos por su utilización.

Las anteriores consideraciones, que coinciden con el criterio de instancia, determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por SECCION SINDICAL DE LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (L.A.B.) en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare como ajustada al Acuerdo pactado, la interpretación que sobre los puntos discordantes hace la parte actora, y en concreto, considere que debe abonarse la percepción por penosidad y toxicidad recogido en el artículo 20 del Convenio Colectivo Provincial para el Sector de la Limpieza de Edificios y Locales de Navarra, a los trabajadores cuyo trabajo incluya la utilización del producto disolvente denominado NIKUTEX E 7553, u otros cualquiera cuyas características sean asimilables a las de un disolvente, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Olegario , en representación de la sección sindical de Langille Abertzaleen Batzordeak (LAB) frente a la empresa Integración de Servicios Navarros SL y las secciones sindicales de CCOO y ESK, sobre conflicto colectivo, debo declarar y declaro que el Nikutex E 7553 es un disolvente, de manera que su utilización por los trabajadores de la demandada en las instalaciones de Volkswagen supone la obligación empresarial de abonar el correspondiente plus de penosidad en los términos previstos en la normativa colectiva de aplicación. Condeno a los codemandados a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa demandada que prestan servicio en la nave de pintura de Volkswagen Navarra SA. La actividad de la empresa demandada, Integración de Servicios Navarros SA, es la de limpieza industrial (conformidad).- SEGUNDO.- El órgano de representación unitaria de los trabajadores de la demandada que prestan servicios en Volkswagen Navarra SA (comité de empresa) está constituido por 4 representantes de LAB, 3 de CCOO y 2 de ESK (conformidad).- TERCERO.- 1.- Es de aplicación el convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de Navarra para los años 2008 a 2011 (no controvertido).- 2.- Es también de aplicación pacto de empresa, suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores que prestan servicio en Volkswagen Navarra SA, en fecha 24 de octubre de 2007, con vigencia para los años 2007 a 2009 (conformidad; en autos hay copia como doc. 6 de la parte actora, folios 108 a 121 y doc. 1 de la empresa, folios 123 a 140).- 3.- En el art. 18 del referido pacto ("Seguridad e higiene)", se indica: "Se decidirá mediante un organismo objetivo externo, la penosidad y/o toxicidad o no de la actividad de limpieza con el producto de nombre comercial "Nikutex", según se determine de que se trate o no de un disolvente sobre el que se aplica penosidad" (folio 115 y 131).- CUARTO.- 1.- Asimismo, es aplicable el denominado "Acuerdo de percepción de penosidad por la realización de la limpieza de pasillos, áreas de descanso, baños y vestuarios con disolventes" suscrito el 5 de mayo de 2005. Consta en autos copia del mismo, que se tiene por reproducido (doc. adjunto a la demanda, folios 11 y 12, doc. 1 de la parte actora, folios 94 y 95).- 2.- En el mencionado acuerdo se dispone: "Con la finalidad de reflejar por escrito las horas de percepción de penosidad que conlleva la realización de determinados trabajos de limpieza usando disolventes (pasillos, áreas de descanso, baños y vestuarios de pintura) y así evitar confusiones o reclamaciones referentes a su percepción, la empresa y los representantes de los trabajadores, acuerdan lo siguiente: Que desde la nómina de abril de 2005, los trabajadores que realizan la limpieza de vestuarios, baños, pasillos y áreas de descanso utilizando disolventes (si la limpieza se hace con otro tipo de producto que no sea disolvente no se abonará penosidad), pasen a percibir la penosidad de la forma siguiente (....)".- QUINTO.- En reunión de la empresa con los representantes de los trabajadores, que tuvo lugar el 22 de mayo de 2007, se abordó la cuestión ahora debatida. En el acta de la citada reunión, apartado "Salud laboral", se expone: "Trabajos con Nikutex: señalan que están a expensas del informe que elaborará el Instituto Navarro de Salud Laboral, si bien recuerdan que existe un acta firmada donde se establece que se abonará el plus si se trabaja con disolventes" (doc. 3 de la parte actora, folios 104 y 105).- SEXTO.- Consta en autos ficha de datos de seguridad del producto de denominación comercial Nikutex E 75532 (código 40511667 ), revisada a fecha 14 de abril de 2005, que se tiene por reproducida (doc. adjunto a la demanda, folios 14 a 21, doc. 2 de la parte actora, folios 96 a 103).- SÉPTIMO.- A requerimiento de este Juzgado, el Instituto Navarro de Salud Laboral elaboró informe sobre el producto Nikutex E 7553 utilizado por el personal de ISN en Volkswagen Navarra SA, que obra en autos y se tiene por reproducido (folios 36 a 45, ratificada por su autor D. Aquilino ).- OCTAVO.- 1.- La empresa había solicitado informe a su servicio (concertado) de prevención de riesgos, Unipresalud, sobre las condiciones del puesto de trabajo de "limpieza de pasillos" y, en particular, sobre la utilización de producto Nikutex E 7553. El informe elaborado, en enero de 2009, consta en autos y se tiene por reproducido (doc. 4 de la empresa, folios 142 a 146).- 2.- Con posterioridad, la demandada volvió a requerir informe a Unipresalud, al efecto de "estimar y valorar la magnitud del riesgo derivado de la exposición de los trabajadores a agentes químicos presentes en el ambiente de trabajo". El informe elaborado, de fecha 6 de baril de 2009, consta en el ramo de prueba de la demandada y se tiene por reproducido (doc. 5, folios 147 a 180, ratificado por la testigo-perito Dña Virtudes ).- NOVENO.- La empresa ha dictado instrucción general a sus trabajadores, mediante comunicación interna por escrito, en la que se indica la obligación de utilizar equipos de protección individual para la limpieza del "paro de cabinas de 40 horas". Indica, a tal efecto, que, entre otros, han de utilizarse gafas de seguridad y mascarilla para disolvente (doc. 3 de la empresa, folio 141 y testificales de D. Cirilo , D. Dionisio y D. Esteban ).- DÉCIMO.- 1.- Antes de que comenzara a utilizar el producto Nikutex, se utilizaba un disolvente denominado genéricamente "disolvente Volkswagen". Las características del mismo, sus riesgos, así como el modo y circunstancias de utilización del mismo se describen en laudo arbitral de 21 de noviembre de 2001 (doc. 6 de la empresa, folios 181 a 192, en especial folios 184, 186 y 187).- 2.- El referido disolvente Volkswagen era altamente inflamable. A raíz de un incendio en la nave de pintura, en abril de 2007, se dejó deutilizar, comenzándose a emplear el Nikutex (interrogatorio de la empresa, en la persona de Dña Antonieta ).- UNDÉCIMO.- El producto Nikutex E 7553 se utiliza en el puesto de trabajo denominado "actividades generales de limpieza en nave 2ª de pintura". El producto es puesto a disposición de los trabajadores de ISN por Volkswagen Navarra SA que es quien, en su día, autorizó su uso. Se utiliza para quitar manchas de pintura, masilla PVC de suelos, baños, fumaderos, pasillos, etc., en zonas de tránsito del personal de la empresa. El número de trabajadores que manipulan el producto varía entre dos y siete, aunque de manera habitual y continua sólo lo hace uno. Entre semana se utiliza, de hecho, ocasionalmente o en intervenciones puntuales de pocos minutos de duración que a la semana apenas suponen una media de dos horas. El trabajador que utiliza de manera continua el producto presta servicio en turno de fin de semana, en el puesto de "plataformas de PVC" (lo utiliza los sábados y domingos, durante 6'5 horas reales de trabajo). En ocasiones, también es utilizado por dos o tres trabajadores de "plataformas", uno de "baños" y uno de "pasillos", pero de manera puntual. El procedimiento para la utilización del producto es el siguiente: el trabajador de ISN que debe utilizarlo ha de acudir al bombero de Volkswagen, que es quien lo autoriza (del mismo modo se procede con todos los productos inflamables). Tras obtener la autorización, el trabajador, provisto de cubo de fregar, recoge en un almacén un volumen concreto de producto y lo diluye con un volumen similar de agua (50% agua, 50% Nikutex). Una vez preparada la mezcla, el operario limpia las manchas mediante fregona (informe del INSL; que obra en folios 36 a 45, en especial folios 43 y 44).- DUODÉCIMO.- El producto Nikutex E 7553 contiene más de un 50% de 1-metoxipropan-2-ol. Es una sustancia eminentemente polar (debido a su grupo funcional alcohol -ol-), aunque sus cadenas alifáticas (grupos metilo -met- y propilo -propan-) le confieran también un cierto grado de apolaridad. Su molécula contiene también el grupo funcional éter (oxi). Por su carácter polar, es soluble al agua y por las partes apolares de su molécula disuelve también, en cierto grado, las pinturas y otras sustancias orgánicas. Aunque en términos amplios puede decirse que todos los líquidos son disolventes (el agua es el disolvente universal), se denomina así, propiamente, a los compuestos químicos capaces de disolver otras sustancias de utilización industrial en tareas de limpieza y en procesos de extracción selectiva de lubricantes, grasas, etc. En tal sentido, el producto Nikutex es un disolvente orgánico. De ahí que la propia ficha de seguridad del producto revisada el 14 de abril de 2005 y la posterior, revisada el 14 de marzo de 2008, destaquen que su uso previsto es como "disolvente" (informe del INSL; que obra en folios 36 a 45, en especial folios 39 a 42).- DÉCIMO TERCERO.- Algunos trabajadores percibían plus de penosidad por la utilización del producto Nikutex. Entre ellos, D. Esteban , que empelaba ese producto unas cuatro horas. Desde octubre de 2008 la empresa no le abona el plus (testifical de D. Esteban ).- DÉCIMO CUARTO.- El día 10 de octubre de 2008 se celebró el acto de conciliación, que finalizó con el resultado de sin avenencia (folio 10)."

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada INTEGRACION DE SERVICIOS NAVARROS, S.L., se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo , amparado en el artículo 191 .c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la incorrecta aplicación del artículo 18 del Pacto de Empresa de 24 de octubre de 2007.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la empresa INTEGRACIÓN DE SERVICIOS NAVARROS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 754/08, sobre Conflicto Colectivo , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la Mutua si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 300,51 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410000066025309 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.