Sentencia Social Nº 247/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 99/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000099/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0038000 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 99/2010

Materia: Cantidad

Recurrente/s: BARCLAYS BANK S.A.

Recurrido/s: Victorino y BARCLAYS VIDA Y PENSIONES S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 12 de MADRID, DEMANDA 1445/2008

J.S.

Sentencia número: 247/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 11 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 99/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Marta Rodríguez Medina en nombre y representación de la mercantíl BARCLAYS BANK S.A., contra la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 12 de MADRID, en sus autos número 1445/2008, seguidos a instancia de Victorino frente a BARCLAYS VIDA Y PENSIONES S.A. y la parte recurrente, sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, Victorino , con DNI n° NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, BARCLAYS BANK SA., con antigüedad reconocida desde el 1/12/1992 hasta el 4/1/2007 (cese voluntario) y con la categoría de profesional de Técnico n° 01, percibiendo una retribución fija de 190.312 euros anuales brutos según retribuciones del año 2006.

SEGUNDO.- El actor estuvo dado de alta en un Plan de Pensiones del Grupo Barklays, de Previsión Social, en calidad de empleado, del que participaban todos los empleados de conformidad con el convenio de aplicación, siendo la fecha de alta el 10/10/2002. A dicho Plan, se le han ido haciendo aportaciones conforme se le descontaba de las nóminas y hasta la baja voluntaria el 4/1/2007. Durante el período de vigencia del Plan hasta la fecha del cese del actor, se le practicaron retenciones fiscales en cada una de las Declaraciones de renta de los ejercicios correspondientes.

TERCERO.- El actor tiene un fondo acumulado en el Plan de Previsión Social que a la fecha de 5/2/2009 asciende a 5.962,76 euros. Dicha cantidad la tiene a su disposición en el Banco demandado.

CUARTO.- Así mismo, el actor era partícipe de un Sistema de Previsión Social Complementario a la Seguridad Social para Directivos, siendo la fecha de alta el 31/12/2003.

El Objeto de dicho Sistema de Previsión consta en el art. 3 de dicho Reglamento y establece:

"atribuir al partícipe, previo cumplimiento de ciertas condiciones, un Fondo Teórico Individual de Jubilación. De esta atribución podrán derivarse, en su momento y siempre que se cumplan los requisitos que más adelante se señalan, determinadas prestaciones."

A dicho Sistema de Previsión se han ido aportando anualmente cantidades a favor del actor.

QUINTO.- La entidad demandada, ha ido comunicando al actor el valor del Fondo Teórico Individual de Jubilación, así con fecha 18/2/2004 comunica al actor:

"Debido a su labor durante el año 2003 nos es grato manifestarle que la Dirección del Banco ha acordado concederle la cantidad de 84.000 euros brutos que le será abonada en el presente mes de febrero/2004.

Así mismo, y con cargo al presente ejercicio, la Dirección del Grupo ha decidido asignar al Fondo Teórico Individual de Jubilación, la cantidad de 23.800 euros (...)".

Con fecha 20/7/2004 comunican al actor:

"De acuerdo can lo regulado en el Sistema de Previsión Social para Directivos, pongo en su conocimiento que al día 30/junio/2004, el valor de su Fondo Teórico Individual de Jubilación ascendía a 24.327,12 euros." Dicho comunicado lo firma el Director de Gestión de RR HH.

Con fecha 31/12/2004 el Consejero Delegado y Country Manager, informa por escrito al actor:

"Te informo que a fecha 31/12/2004, el valor de tu Fondo Teórico Individual de Jubilación asciende a la cantidad de 24.880 euros.

Me es grato comunicarte que, debido a tu excelente desempeño y dedicación al Banco durante el año 2004, la Dirección del Grupo ha decidido realizar una aportación al mencionado Fondo de 30.940 euros."

Con fecha 30/6/2005, por el Director de Gestión de RR HH se le comunica que a esa fecha el valor de su Fondo ascendía a 57.006,58 euros.

Con fecha 22/3/2006 el Consejero Delegado comunica al actor que a fecha 31/12/2005 su Fondo Teórico Individual de Jubilación ascendía a 58.307 euros.

Así mismo le anuncia de un nuevo Plan de Pensiones para algunos Directivos, que semanas más tarde le informará sobre ello.

SEXTO.- El nuevo Plan de Previsión de Alta Dirección, con efectos de entrada en vigor de 1/enero/2006, le es comunicado al actor con fecha 18/7/2006.

Dicha comunicación contempla las condiciones del Plan:

"Aportaciones anuales de ahorro para la Jubilación, mientras seas participante del mismo y hasta los 58 años de edad, calculadas de forma objetiva como un porcentaje sobre tu salario fijo. El porcentaje depende de los años de servicio acumulados en el Banco:

Durante los primeros 15 años de servicio será del 30% de tu salario fijo.

A partir de 15 años de servicio será del 35% de tu salario fijo.

Del cálculo de las aportaciones se descontarán las que el Banco continuará realizando a tu favor en el Plan de Pensiones de Empleo.

Adicionalmente, en tu caso, y como condición personalísima, el Banco realizará una Aportación Extraordinaria como reconocimiento al servicio prestado en el Banco hasta la fecha de entrada en vigor de este Plan. El importe total será equivalente a multiplicar la aportación normal del año 2006 por el número de años de servicio acumulados en el Banco desde tu fecha de alta (1/12/1992). Según la fórmula anterior el importe de tu aportación extraordinaria asciende a 746.975 euros.

Del importe total de la Aportación Extraordinaria se detraerá el fondo que tenías acumulado, a 31 de diciembre/2005, en el Sistema de Previsión Social (SPS) para directivos ( 58.308 euros) y en el Plan de Pensiones de Empleo ( 3.665 euros).

Por tanto, el importe total calculado en concepto de Aportación Extraordinaria según la fórmula anterior asciende a 685.002 euros, que se abonarán en aportaciones anuales de 68.500 euros desde el año 2006 de forma lineal en los próximos 10 años.

Así mismo, debido a que este Plan extingue y sustituye a cualquier otro beneficio que pudiera corresponderte por jubilación, exceptuando el Plan de Pensiones de Empleo, el Banco realizará en su caso, una Aportación Inicial única en el momento de implantación efectiva de este Plan constituida por el fondo acumulado en dicha fecha del SPS al cual sustituye. En tu caso, este fondo asciende a 59.492,65 euros se aportará próximamente. ( ...) Para adherirte a este Plan tendrás que cumplimentar un Boletín de Adhesión y aceptar el reconocimiento de tu situación inicial en el Plan a través de la firma de esta comunicación. La adhesión implica la aceptación y acatamiento de todas y cada una de las especificaciones contenidas en el Reglamento del Plan adjunto.

A tu aceptación, el presente documento quedará integrado en tu contrato de fecha 18/7/2006 conforme a lo establecido en la estipulación séptima del mismo (Beneficios sociales y mejoras voluntarias)".

En dicha comunicación, se le hace saber al actor que el citado Plan está regulado por el REGLAMENTO DEL PLAN DE PREVISION DE ALTA DIRECCION DEL GRUPO BARCLAYS EN ESPAÑA, y se le adjunta dicho Reglamento y se tiene por reproducido, ha sido aportado por el actor como documento 9 de su documental.

SÉPTIMO.- En el Reglamento del Plan de Previsión de Alta Dirección, las prestaciones que se contemplan son exclusivamente la Jubilación (normal o anticipada), incapacidad permanente en activo y fallecimiento en activo, tal y como se definen en el Reglamento del Plan.

Para la adhesión al Plan es necesario cumplimentar un Boletín de Adhesión y aceptación del reconocimiento de la situación actual inicial en el Plan a través de la firma del comunicado como "Aceptación por parte del Participante". El documento fue firmado por el actor.

OCTAVO.- En el art. 21 del Reglamento del Plan de Previsión de Alta Dirección se contempla la situación de los Derechos en caso de extinción de la relación laboral.

Los derechos que contempla el citado art. 21 , excluyen el despido disciplinario.

Las reglas reflejadas en dicho precepto son:

"21.2.- Hasta el quinto año de servicio en el Banco desde la entrada en vigor de este Plan o desde la fecha en la que causó alta en el Plan anterior al que éste sustituye; el Participante tendrá derecho al 50% del Saldo acumulado de las Aportaciones de Ahorro y al 50% del Saldo Acumulado de las aportaciones extraordinarias. A partir del quinto año de servicio en el Banco desde la fecha de entrada en vigor de este Plan o desde la fecha en la que causó alta en el Plan anterior al que éste Plan sustituye, el Participante tendrá derecho al 100% del Saldo Acumulado de todas las Aportaciones, incluyendo la Aportación inicial. SI el cese se produce a los 58 años de edad o cuando acceda a una de las contingencias previstas en el Plan, el Participante tendrá derecho al 100% de todas las aportaciones (...)".

Así mismo, se recoge que cualquier derecho sobre el Saldo acumulado de las aportaciones de ahorro y extraordinarias del Plan a la fecha de cese, será incompatible con cualquier indemnización de la legislación laboral, o pacto, o contrato individual.

Dicho Reglamento tiene una Disposición transitoria única que establece:

"El presente Plan de Previsión de Alta Dirección entra en vigor el 1/1/2006, por lo que para aquéllos directivos que hayan sido invitados por el Banco a participar en el mismo y hayan entregado el Boletín de Adhesión en el período inicial de adhesión, que termina el 30 de Junio de 2006, el Banco realizará las aportaciones descritas en el capítulo IV con efectos retroactivos desde el día 1 de enero de 2006. La Aportación correspondiente al año 2006 se realizará en un solo pago en el momento en el que se formalice la póliza de seguro colectiva que instrumenta este Plan."

NOVENO.- Con la misma fecha de 18/julio/2006 el actor suscribe un contrato de trabajo de Alta Dirección con el Banco y en la Cláusula novena se pactó:

"Plan de Previsión de Alta Dirección del Grupo Barclays en España.- El empleado ha sido invitado por Barclays Bank SA., a incorporarse al Plan (...) cuyo instrumento de financiación lo constituye una Póliza de Seguro Colectivo de Vida suscrita con Barclays Vida y Pensiones SA y a cuya invitación ha respondido el Empleado habiendo suscrito el correspondiente Boletín de Adhesión. (...) En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, antes de alcanzada la edad de 58 años por parte del Empleado, se estará a lo que dispone el art. 21 del Reglamento del Plan . (...)".

El actor entregó el contrato y el Boletín de Adhesión al nuevo Plan de Previsión, a la responsable de personal, una vez firmados.

DÉCIMO.- El actor ha reclamado las cantidades que considera que le corresponden, por aplicación del Reglamento del Plan de Previsión de Alta Dirección y la demandada le niega el derecho.

UNDÉCIMO.- La demandada, no ha realizado las aportaciones al Plan de Previsión de Alta Dirección, por considerar que el actor no se adhirió a dicho Plan.

DUODÉCIMO.- Las aportaciones que corresponden a favor del actor son las siguientes:

Aportación inicial................................. 29.746,32 euros

Aportación anual:

Año/2006....................................... 28.546,50 "

Año/2007....................................... 394,69 "

Aportación Extraordinaria (cantidad íntegra de la décima parte de la cuantía total de la aportación extraordinaria):

Año/2006........................ 34.250,00 Euros

Año/2007...............................34.250,00 Euros

TOTAL....................................127.481,01 Euros

DECIMOTERCERO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Barclays Bank S.A.). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (demandante).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha catorce de enero de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada recurre en suplicación la sentencia de instancia que estima la demanda y declara "el reconocimiento del derecho del actor al plan de previsión de alta dirección......... (así como) el derecho al saldo que deriva de la participación en el mismo e interesado de forma subsidiaria que asciende a 127.481,01 ?". Los motivos que formula son siete, más una atípica "cuestión previa" que contiene una denuncia de vulneración del derecho a la tutela efectiva del art 24 de la C.E. en relación con el párrafo 12 de su segundo fundamento de derecho, por entender que le origina indefensión que la sentencia manifieste en tal lugar que las cantidades de cálculo del actor no han sido discutidas por la recurrente, cuando en el acto del juicio dicha parte señaló respecto de la aportación inicial que no debían incluirse los 59.492,65 ? a que hace referencia el actor en el hecho cuarto de su demanda y cuando respecto de la aportación extraordinaria correspondiente a 2007 expresó que debía quedar reducida a 750,68 ?.

Independientemente de la irregularidad que supone la formulación de tal "cuestión previa", que no puede tener cabida en el diseño del recurso al no hallarse prevista tal posibilidad en la normativa rectora del mismo, tampoco puede reconocérsele el valor subsidiario como motivo del apartado a) del art 191 de la LPL , al carecer del necesario fundamento dialéctico al respecto, porque desde el momento en que puede efectuar la propuesta revisora correspondiente para que se introduzca la modificación oportuna en el relato de la sentencia (como de hecho efectúa en el motivo segundo donde insta, entre otras cosas, la supresión del hecho probado duodécimo), no tiene sentido la solicitud de una nulidad de actuaciones, que es un remedio extraordinario y de apreciación sumamente restringida a casos en que produciéndose realmente indefensión o incongruencia, no es posible arbitrar otra vía, no cabiendo, en fin, alegar que esa propuesta tiene carácter susidiario del motivo quinto, porque será al examinar éste cuando se determine si procede o no acoger el cálculo que presenta en el mismo y su hipotética desestimación no puede llevar a la nulidad referida al haber quedado ya zanjada la cuestión, aunque sea en ese sentido negativo.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho cuarto en los términos que indica y que consisten, en definitiva, según la concreta propuesta de redacción obrante al folio 12 del escrito, en una referencia a los arts 4 y 8 del Reglamento del sistema de previsión social complementario para directivos de la empresa demandada intercalando valoraciones impropias de un hecho como las referentes a la condición de expectativa de las asignaciomnes o al carácter discrecional de las mismas y su relación con las atribuciones del directivo, todo lo cual, por tanto, no puede tener cabida en el relato donde únicamente han de quedar plasmados los hechos propiamente dichos o datos de relevancia para la resolución del caso, sin perjuicio de la mención de la normativa aludida en el motivo correspondiente de infracción jurídica, a todo lo cual se ha de añadir que la cantidad de 30.940 que como aportación de la empresa por el año 2004 en su carta de 31 de diciembre de ese año (folio 33 de los autos) aparece reflejada en el hecho que se pretende revisar, donde aunque se mezclan valoraciones anuales del fondo teórico y aportaciones de la empresa, consta, no obstante, la referida cifra, a la que cabe añadir la de 23.800 ? que se anunciaba en la carta de 18-2-04 (folio 31), de modo que sólo en este concreto extremo cabe acoger el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo, insta la adición de un nuevo hecho al que denomina "séptimo bis" y la supresión del hecho undécimo.

Con la primera de dichas reformas se pretende que se haga una referencia-valoración de los arts 10 a 14 del Reglamento referido detallando las clases de aportaciones que el mismo contempla, todo lo cual, como ya se ha dicho, puede integrar un motivo de infracción jurídica pero no un motivo fáctico porque la normativa de aplicación, incluso si es convencional, no tiene el carácter y condición de hecho sino que se trata de disposiciones cuyo comentario no puede ubicarse, por lo antedicho, en un relato sino en apoyo de una disertación dialéctica, por lo que independientemente del valor que puedan tener tales preceptos en la resolución del litigio, no han de figurar en la declaración fáctica, por lo que el motivo no puede tener acogida en este extremo.

CUARTO.- En cuanto a la supresión del hecho undécimo, procede la revisión porque, e efecto, las aportaciones que corresponden a favor del actor constituyen un concepto jurídico predeterminante del fallo en cuanto, en definitiva, es ésa la propia cuestión de fondo, por lo que no pueden tener cabida en este lugar, con independencia de que, como se ha expresado en relación con la anterior modificación propuesta, dicha relación se examine para determinar su exactitud al abordar la motivación relativa a la infracción jurídica, de manera que en este segundo punto el motivo debe acogerse en los términos que se viene de expresar.

QUINTO.- El tercer motivo pretende la adición de un párrafo al hecho octavo de los declarados probados (aunque más adelante dice que es el noveno, en lo que parece un claro error numérico) donde se recoja lo que dice el art 21.4 del reglamento del plan de previsión de alta dirección de la empresa, a lo que igualmente ha de responderse en sentido desestimatorio con las prevenciones preciatadas porque un precepto y su transcripción, incluso si se trata de una norma convencional, no constituye un dato, bastando con su mención en la motivación de infracción jurídica, como es la señalada con carácter subsidiario (motivo séptimo).

SEXTO.- El cuarto solicita que también se añada un párrafo al hecho noveno que recoja lo que se pactó en la cláusula novena del contrato de alta dirección suscrito por el actor con fecha 18-7-06 , citando al efecto la documental del actor (folios 38-61 de los autos, que no menciona, al aludir sólo e incorrectamente al documento 9 de esa parte) y de la propia parte recurrente en los folios 291-315. El documento en cuestión no es el contrato mencionado sino el propio plan de previsión al que alude la carta de 18-7-06 que antecede (folios 36-37) y que aparece suscrita, en señal de aceptación, por el actor, queriéndose evidentemente referir la recurrente al documento nº10 del demandante (folios 62-67) donde figura el párrafo mencionado (folio 66) que independientemente de que la trascendencia pretendida sea, o no, la correcta, puede formar parte del texto del hecho referido en cuanto lo completa y da una perspectiva integradora del mismo.

SÉPTIMO.- El motivo quinto, amparado en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes, considera conculcados los arts 13.4, 14.2 y 21.2 del reiterado reglamento del plan de previsión de alta dirección de la empresa en relación con el art 3.1.c) del ET y con los arts 1258, 1278, 1285 y 1289 del CC , arguyendo, en definitiva, que la cantidad total a reconocer al actor en virtud de las diferentes aportaciones ascendería a 63.484,98 ?, resultante de aplicar el 50% a la aportación ordinaria de 2006 (57.093,60 ?), la de 2007 (625,68 ?), la aportación extraordinaria de 2006 (68.500 ?) y la de los cuatro primeros días de 2007 (750,68 ?), todo lo cual arroja la suma de 126.969,96 ? de la que el referido 50% supone la primera de las cifras mencionadas (63.484,98 ?). A ello opone el actor en su escrito de impugnación que "por primera vez la recurrente ha reconocido que el demandante tiene razón, aunque sea parcial en su reclamación" y vuelve a precisar que las aportaciones ordinarias anuales ascendían a 57.093 ? en el año 2006 y a 589,69 ? en 2007, que las aportaciones extraordinarias suponían 68.500 ? en 2006 y otros tantos en 2007 y que la aportación inicial era de 59.492,65 ?, todo lo cual asciende a 254.173,34 ? (s. e., ya que dicha parte no efectúa operación alguna) a cuyo cantidad aplica el 50% resultando, por tanto, 127.086,67 ?, cifra ligeramente inferior a la reconocida en la sentencia recurrida (127.481,01 ?) que ha de mantenerse, por tanto, a expensas de lo que resulte de su confrontación con la que postula la recurrente.

Sobre esta base y aun reconociendo, en primer lugar, que el reproche inicial que efectúa el actor está justificado y, por otro lado, que ya se ha aplicado el 50%, no queda de la abigarrada y abstrusa exposición del motivo donde deuncia dos errores (el del 50% el primero de ellos) más que la cuestión relativa a la aportación extraordinaria correspondiente a 2007, que debería ser, si se tiene en cuenta todo ese año, de 68.500 ? conforme a lo que se recoge en el hecho sexto de la sentencia recurrida y a lo que la propia entidad recurrente señala, precisando ésta, no obstante, que al haber prestado servicio el actor durante el mismo sólo 4 días (tal y como se infiere del ordinal primero del relato de la sentencia combatida), le corresponde únicamente la parte proporcional a ese tiempo y no la cifra reconocida, equivalente, como se ha dicho, a todo el año, debiendo convenirse en que así es, por cuanto que el art 13.4 del reglamento del plan de previsión de alta dirección de la empresa, cuyo texto aportaba el propio actor (folio 50 de los autos), señala que "si el directivo perdiera su condición de participante de este plan o suspendiera su participación, la última aportación extraordinaria a favor del directivo se calculará en proporción al período de tiempo que el directivo haya estado participando en el plan", lo que ha de ponerse en relación con el art 7.1 de ese mismo texto, que refiriéndose a la pérdida de la condición de participante, indica que ésta tiene lugar también "como consecuencia de la extinción de la relación laboral del participante con el banco por causa diferente a las contingencias previstas en el plan", que es lo que ha sucedido en este caso, en que el actor cesó voluntariamente en la empresa, según se desprende expresamente de los hechos primeros y segundo de la sentencia combatida.

En consecuencia, los 68.500 ? de ese año equivalen a 187,67 ? diarios, o lo que es lo mismo 750,68 ? por los cuatro días de enero en que aún permaneció el actor en la empresa, que es la cifra que postula la recurrente y a la que se aplica el reiterado 50%, resultando finalmente por ese concepto 375,34 ? y no otra cifra. Repárese, por otra parte, que el actor no entra a concretar otra cosa en este punto y no se refiere al reglamento más que respecto de su art 21 , sin mencionar los ya citados, y limitándose a sostener que son 68.500 ? por ese año 2007 (como en 2006) en concepto de aportación extraordinaria, aplicando siempre el 50%, de manera que si por esos dos años obtiene, tras dicha deducción porcentual, la cifra de 68.500 ?, la cantidad correcta por ellos debe ser la de 34.625,34 ? (50% de 68.500 ? de 2006 y de 750,68 ? de 2007), lo cual implica que la diferencia entre lo reconocido y lo realmente procedente (68.500 - 34.625,34) asciende a 33.874,66 ?, que es la cifra que debe descontarse del total reconocido (127.481,01), resultando de ello la definitiva de 93.606,35 ? que es la que la Sala, no sin dificultad, considera aplicable al caso, por lo que el motivo debe estimarse en estos parciales términos.

OCTAVO.- Los motivos sexto y séptimo son susceptibles de tratamiento conjunto, dada la innecesaria e insuficiente exposición del primero de los mismos, que de modo más completo se reitera en el segundo, al que se achaca el carácter de subsidiario cuando, en realidad, era el único que procedía de ambos, al referirse, como no hace aquél, al art 21.4 del reglamento mencionado, que es la norma relevante para el caso y conforme a la cual, "la percepción en efectivo del porcentaje del saldo acumulado total en el plan que le corresponda según los puntos anteriores, sólo podrá producirse diferido a la jubilación efectiva del interesado en virtud de la legislación sobre previsión social vigente". A ello responde el actor en su escrito de impugnación que "tendría azón la recurrente si la sentencia se hubiera pornunciado en el sentido que se afirma de contrario, lo que no fue pedido por esta parte y, por tanto, no fiue concedido, por lo que la sentencia no adolece de incongruencia como se dice por la recurrente".

Es cierto que el actor no lo solicitó en su demanda y es asimismo paladino con sólo revisar el fallo de la sentencia recurrida, que ésta, incongruentemente con lo pedido, y extralimitándose respecto de dicha petición se pronuncia en un segundo párrafo diciendo que "en consecuencia, condeno a las codemandadas............... a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen de forma solidaria al actor la cantidad de 127.481,01 ? en concepto de saldo acumulado derivado del plan anteriormente señalado". Esta última condena resultaba, pues, improcedente y contraria a toda la normativa (general y particular) sobre planes de pensiones, si a lo que se refiere es al abono directo al actor y en todo caso resulta confusa si quiere aludir al abono en el propio plan de pensiones, que es lo que procede, por lo que los motivos pueden acogerse en estos términos.

NOVENO.- Cuanto precede comporta la estimación parcial del recurso, lo que implica las consecuencias prevenidas en el art 201.2 y 3 de la LPL .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantíl BARCLAYS BANK S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha uno de octubre de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por Victorino frente a BARCLAYS VIDA Y PENSIONES S.A. y la parte recurrente, sobre Cantidad, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de fijar como saldo acumulado en el plan de previsión de alta dirección del actor la suma de 93.606,95 ?, condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello. Una vez sea firme esta resolución, devuélvase el depósito constituído para recurrir y en cuanto a la consignación efectuada, la cantidad que exceda de la antedicha.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0099-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.