Sentencia Social Nº 247/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 833/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00247/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 833/2011

Materia:MATERNIDAD

Recurrente/s:Dª Amparo

Recurrido/s:MUTUA BALEAR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADA PROFESIONALES N.º 183 DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IBSALUT)

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1301/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 247/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 833/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Piña Miguel, en nombre y representación de D.ª Amparo , contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1301/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social N.º 183, representada por la Sra. Letrada D.ª Isabel Salva Rosselló, en reclamación por maternidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante es trabajadora del IBSALUT con la categoría de enfermera de urgencias, con destino en el servicio de 061.

II. La demandante realiza tareas de asistencia de emergencias que sean recibidas por el teléfono de urgencias; con un turno rotatorio de seis guardias de 24 horas, librando cinco días entre guardias, conforme el profesiograma confeccionado de tareas realizadas, documento 3.

III. Utiliza equipos de protección individual reglamentarios, a efectos de salvaguarda a la exposición a agentes biológicos patológicos por contacto o accidentes por contacto.

IV. Base reguladora: 98,19 euros.

V. La demandante tiene un hijo nacido el NUM000 .2009, concluyendo la correspondiente período de baja maternal el 15.09.2009.

VI. Fue solicitada la prestación por riesgo de lactancia natural, siendo denegada por la Mutua demandada.

VII. Asimismo solicitó puesto compatible a la empresa, siendo respondida que no era posible reubicarla.

VIII. La demandante prestó servicios profesionales por el período posterior a la baja material, siendo satisfecha su retribución.

IX. Reclamación previa: agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la damanda presentada por Doña. Amparo , Mutua Balear, el INSS, y el Ibsalut debo absolver y absuelvo al a demandada de la pretensión planteada.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Piña Miguel, en nombre y representación de Dª Amparo , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MUTUA BALEAR; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 03 de febrero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse:

En primer lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

'Características específicas del trabajo en el 061 Baleares.

Jornada de trabajo: Se compone de guardias de 24 h de presencia física, en ellas se realiza la asistencia, estabilización y transporte terrestre del paciente crítico, aunque es posible también la realización de transporte aéreo de pacientes.

Lugar de trabajo: El espacio de trabajo es alternativo, ya que una de las características de la UVI móvil, de la que la enfermera forma parte, es el acercar los recursos sanitarios avanzados como los que están fijos en un hospital al lugar del suceso, por lo que se puede realizar la actividad asistencial en cualquier lugar como por ejemplo: un derrumbe de un edificio, un incendio en aeropuerto, un descarrilamiento del tren, accidentes de tráfico en carretera, rescate de montaña, sobredosis en Son Banya, asistencia en domicilios, centro sanitarias...

Las condiciones del lugar donde se realiza la asistencia sanitaria son imprevisibles, ya que puede realizarse la actividad asistencial en cualquier lugar donde existe una emergencia sanitaria.

Composición de una UVI móvil: el equipo que forma una UME en el 061, está formado por un Técnico-Conductor, un Médico y una Enfermera. Este equipo es el encargado de transportar todo el material de primera intervención que es necesario para la atención de un paciente crítico. Este material está compuesto: Mochilas de intervención inicial (3) monitor desfibrilador, aspirador de secreciones, respirador manual, botella de 02 portátil, material de inmovilización (collarines, férulas, tabla espinal...).

Actividad de la UVI móvil: La asistencia de las unidades de Soporte Vital Avanzado (UVI móvil) en las emergencias prehospitalarias se caracterizan por una serie de fases:

1. Fase de alerta: En ella el equipo se encuentra a la espera de la activación para asistir a una emergencia, en esta fase se debe asegurar el correcto funcionamiento de todo el material necesario en una emergencia, además en esta fase se incluye el adiestramiento de las técnicas y la formación continuada necesaria para asistir a las víctimas.

2. Fase de Alarma: como la llamada al 061 por una situación de emergencias.

3. Aproximación al lugar del siniestro.

4. Intervención y estabilización de la víctima: En ella se desarrollan todas las actividades asistenciales en la enfermedad de la UVI móvil: Maniobras de Soporte Vital Avanzado, control de la vía aérea y ventilación, soporte circulatorio (canalización venosa, administración de fármacos y fluidos...), utilización del material de inmovilización (férulas, colchón de vacío, tabla espinal, collarín, camilla de cuchara)...

5. Transporte del paciente asistido al hospital y transferencia del paciente en el hospital para garantizar la continuidad de cuidados de este paciente.

6. Reactivación: Puesta a punto del equipo asistencial para regresar a la situación inicial de alerta. En ella se incluye la limpieza y reposición de material y medicación utilizado durante la emergencia.

Funciones de la Enfermera en la UVI móvil: Se destaca la función asistencial donde realiza todas las actividades necesarias para asistir una emergencia sanitaria entre ellas destacamos: Canalización venosa, administración de fármacos y fluidos, soporte y mantenimiento de la vía aérea y ventilación ( utilización de cánulas de guedel, aspiración de fluidos y secreciones), cura y vendaje de heridas, utilización de dispositivos de inmovilización y movilización pacientes ) camilla de cuchara, collarín cervical, ferno- Keed, tabla espinal, férulas de vacío y neumáticas ...) y unas tareas no asistenciales que compone una UVI móvil, la limpieza, desinfección y reposición del material utilizado en la asistencia.'

Y también, especialmente, que se incluya como Hecho Probado que

'la UVI móvil trabaja con un ritmo por las alarmas que hay que atender, de modo que no hay posibilidad de realizar pasusas autoseleccionadas'.'

Se trata de fundamentar la adición en el documento obrante al folio 145, consistente en la ficha profesiográfica del puesto de trabajo de la demandante. Dicho documento se da por íntegramente reproducido en el hecho probado segundo donde también constan los turnos que realiza la demandante y como se atienden las urgencias que se van recibiendo, por lo que no se acepta la adición al tratar de incorporar hechos que ya están incluidos en el relato de hechos probados de la sentencia.

Además el texto cuya adición se propone no aparece en el documento en el que se trata de fundamentar la adición sino en el informe sobre riesgo de lactancia en el 061 emitido por el delegado de prevención del servicio y que obra al folio 82.

En segundo lugar, se solicita que se adicione otro hecho probado del siguiente tenor:

'La demandante, derivado de las características específicas del trabajo en la UVI móvil y las funciones de la enfermera en la unidad, está expuesta a una serie de riesgos para lactancia que a continuación detallamos:

A. Exposición a contaminantes biológicos para los que no hay vacuna eficaz, por lo que si una mujer lactante sufre un accidente derivado de un pinchazo deberá tomar la decisión de abandonar la lactancia natural. Entre los que se encuentra:

1. VIH: Se transmite por la leche materna, por lo que su contagio conlleva riesgo de transmisión al lactante.

2. VHC: En caso de contagio si la madre debe recibir tratamiento farmacológico, es incompatible con la lactancia y debería interrumpirse la lactancia. Caso similar pasaría con hongos y bacterias que hacen que haya riesgo para el lactante si la madre se contagia.

La enfermera es la encargada de realizar las siguientes tareas que derivan este riesgo biológico:

. Instauración de tratamiento médico endovenosos, canalización de venoclisis en situación de emergencia, en condiciones adversas ( estrés, rapidez, baja visibilidad, medio hostil pej.Son Banya,)

. Aspiración de secreciones y fluidos corporales, así como la realización de curas de heridas sangrantes. El antiséptico empleado es la povidona yodada (betadine) cuya posible absorción cutánea es peligrosa para el lactante.

. Limpieza y desinfección de material sanitario de la ambulancia: material quirúrgico, material de aislamiento vía aérea (amb., mango y palas del laringospio), material de inmovilización (férulas, camilla de palas etc...)

. Limpieza y desinfección del habitáculo asistencial: al terminar la asistencia es el propio personal sanitario el encargado de la limpieza del mismo de restos de sangre, secreciones etc... y la desinfección del mismo al realizar un traslado de un paciente que se encuentra aislado por algún contaminante biológico (MRSA, TBC etc...)

. Debido a la idiosincrasia del servicio 061, actuación ante emergencias sanitarias en medio extrahospitalario, las medidas de protección pueden no ser eficaces (No existe en ambulancia dispositivo para lavarse las manos, exitencia de material no bioseguro pej. Agujas.)

B. Exposición a contaminantes químicos: pudiendo intoxicarse la madre por lo que se pone en riesgo la lactancia materna.

. En la actuación sanitaria la enfermera puede acceder a zonas en los que puede existir la presencia de contaminantes químicos en el aire, entre ellos destacamos al monóxido de carbono ( CO), gas incoloro e inodoro que se forma en los procesos de combustión. Debe evitarse una exposición permanente de las trabajadoras, incluso una exposición ocasional podría ser perjudicial para la madre y de manera indirecta al lactante.

. Pesticidas: es probable la actuación sanitaria y el traslado ante pacientes intoxicados por pesticidas, en el se incluyen sustancias químicas utilizadas como herbicidas, insecticidas y fungicidas. Las sustancias tóxicas pueden penetrar en el cuerpo mediante ingestión, inhalación o absorción dérmica. Dentro de los pesticidas tienen una especial importancia para la lactancia los organoclorados.

Su efecto no está siempre relacionado con la dosis pero sí fuertemente con el momento de la exposición

. Manipulación de productos químicos de limpieza para la desinfección del material quirúrgico (instrunet, darodor, biocidal ZF.)

C. Riesgos Psicosociales: existen una serie de factores del trabajo y su organización que pueden incidir sobre la madre y sobre el hecho mismo de la lactancia, en el 061 cabe destacar:

1. Horario de trabajo: realiza guardias de 24h.

2. Guardias nocturnas,

3. En nuestra comunidad trabajar en condiciones de calor extremo durante la época estival que podrían llevar a una deshidratación de la madre trabajadora y alterar la producción de leche.

4. Incertidumbre en el horario de la lactancia materna durante la guardia, la enfermera del 061 debido a realizar actividades sanitarias emergentes no programadas hace imposible realizar la lactancia materna o la extracción de leche durante la guardia de la trabajadora,

D. Estrés generado por la actividad realizada y las condiciones en las que se realiza la asistencia sanitaria:

. Asistencia a personas en Accidentes de Múltiples víctimas: accidentes de tráfico, incendios, accidentes laborales, derrumbes de edificio etc...

. Maniobras de Resucitación cardiopulmonar y de Soporte Vital Avanzado en pacientes adultos y pediátricos críticos.

. Fatiga física al cargar con el material necesario para realizar la asistencia sanitaria( mochilas, monitor, respirador, aspiración de secreciones...)

. Fatiga mental a trabajar en situaciones de emergencias (atención sanitaria crítica que implica una gran concentración y destreza técnica durante la misma). La excesiva carga mental repercute en una disminución de la lactancia a través de una reducción de la prolactina.

E. Tratamiento médico especial: Como anteriormente hemos escrito la enfermera es la encargada de manipular y administrar el tratamiento médico, entre la cartera de servicios del 061 se encuentra la realización de traslado de pacientes de hospital a hospital (Transporte secundario), por lo que no es imposible que la enfermera pueda manipular citostáticos eisótopos radioactivos. En caso de isótopos radiactivos como el I- 131 se aconseja dejar de lactar o posponer varias horas la lactancia.

En caso de citostáticos se desaconseja su manipulación a madres en período de lactancia.'

Se trata de fundar la adición en la valoración conjunta de distintos medios de prueba, como el documento elaborado por el delegado de prevención del servicio 061 obrante al folio 82, en la ficha profesiográfica a la que se ha hecho referencia obrante al folio 145, la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la demandante que, aportada por el IBSALUT, obra a los folios 74 y siguientes y el Mapa de riesgos para gestantes, según categoría profesional, en ámbito hospitalario elaborado por el IBSALUT y que obra al folio 96.

El proceso laboral se rige por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad ( art. 74.1 LPL ). Tal como indica esta Sala ( STSJ Illes Balears de 27 de junio de 2008 (RSU 255/2008 ), este dato implica que el material litisdecisorio proporciona al juzgador de instancia un conocimiento directo del asunto del que por el contrario carece el tribunal ad quem. De ahí que la convicción fáctica del juzgador de instancia deba respetarse en fase de recurso salvo que incurra en error manifiesto.

La suplicación, de otro lado, está legalmente configurada como un remedio impugnativo de naturaleza extraordinaria, puesto que el control del juicio de hecho deviene factible únicamente con base en pruebas documentales y periciales ( arts. 191.b ) y 194.3 LPL ). Ello excluye toda posibilidad de examinar y apreciar con plena libertad en ese grado jurisdiccional la integridad del conjunto probatorio, sin que pueda invocarse con éxito la prueba testifical o cualquiera otra distinta de la documental o pericial.

Los documentos o pericias, únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, deben evidenciar la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos ( SSTS/Social 7 junio 1978 , 20 enero 1988 y 9 diciembre 1989 ), o, dicho de otro modo, en especial relación a los documentos invocados, que «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, e incluso se ha dicho que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa» ( SSTS/Social de 11 noviembre 1986 y 13 diciembre 1990 ).

Además, el art. 194.3 LPL establece que deberán señalarse 'de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca'. Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente, en relación con el articulo 205 .d) de la propia Ley, de semejante contenido, en el sentido que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisoria' ( s.s. T.S. 16-5-1986 , 23-6-1988 , y 14-7-1995 ); que 'la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( s.s 26-9-1995 y 19-12-1988); añadiéndose en otros que ' la parte recurrente debe señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestra la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' ( s.s. 23-9-1988 y 3-5-2001 ).

Aplicando esta doctrina no cabe aceptar la adición propuesta, que se basa en la valoración conjunta de diversos documentos de los que se intenta extraer la realidad de cuanto se trata de adicionar, pero no de manera directa sino de la valoración conjunta de los documentos señalados. Además, el enunciado del texto cuya adición se propone hace supuesto de la cuestión al afirmar que existen toda una serie de riesgos para la lactancia, haciéndolo además de manera genérica y sin la concreción exigida en la doctrina jurisprudencial en que se basa la sentencia recurrida.

Además, la sentencia recurrida se basa en otros informes como son la guía de valoración de riesgos laborales en el embarazo y la lactancia obrante a los folios 173 y siguientes elaborada por la Asociación Nacional de Medicina en el Trabajo en el Ámbito Sanitario (ANMTAS) sin que, como ha quedado dicho, la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia pueda revisarse por esta sala fuera de los supuestos de error evidenciado de manera directa y sin lugar a dudas por concretas pruebas documentales o periciales.

En tercer lugar se solicita la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

'La trabajadora acudió el 2/9/09 al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del IBSALUT a comunicar el nacimiento de su hija en fecha 26 de mayo de 2009 y que la estaba alimentando con lactancia materna. Tras su evaluación, el Servicio de Prevención emitió informe el mismo día que expresamente establecía 'recomendamos cambio de puesto de trabajo, ya que se detecta exposición a situaciones de riesgo'.

Por su parte la empresa formuló: Declaración Empresarial sobre Situación de Riesgo durante la Lactancia Natural, Declaración Empresarial sobre la Inexistencia de otro Puesto de Trabajo Compatible con el Estado de la Trabajadora y finalmente cursó a la Mutua Solicitud de Prestación por Riesgo durante el Embarazo o Lactancia Natural.'

Se acepta la adición porque deriva de la documental señalada y la mutua impugnante reconoce la realidad de cuanto se trata de adicionar, aunque niega la existencia de riesgos, partiendo de las periciales de las Dras. Esther , Silvia y Covadonga , así como la inexistencia de certificación médica de riesgo.

A continuación se solicita la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

'En fechas 10 de septiembre de 2007, 22 de enero de 2008 y 3 de diciembre de 2008, la Mutua Balear reconoció la Prestación de Riesgo durante la Lactancia Natural a otras tres enfermeras del 061 en las mismas circunstancias.'

Se acepta la adición cuya realidad no se niega por la mutua impugnante, que afirma que los anteriores reconocimientos vinieron motivados por el hecho de tratarse de una prestación nueva de la que no se tenía suficiente información normativa, jurisprudencial y médica, lo que ciertamente hace irrelevante la adición.

Por último, se solicita que el hecho probado tercero quede redactado del siguiente modo:

'Utiliza los siguientes equipos de protección individual reglamentarios, a efectos de evitar en lo posible o, en su caso, minimizar, la exposición a los riesgos biológicos:

Casco de seguridad, casco intercomunicadores helicóptero, gafas, guantes de vinillo, guantes látex sin polvo, mascarillas de protección, pantallas faciales, protectores auditivos tipo 'tapones'.'

Se acepta también esta modificación, que incorpora hechos admitidos por la mutua impugnante pero como adición y concreción del texto que aparece en la sentencia.

SEGUNDO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 38.1.c) LGSS , arts. 45.1.d ) y 48.5 ET , arts. 26.4 LPRL , arts. 135 bis y 135 ter LGSS y art. 50.1 del Real Decreto 295/2009 .

Se sostiene que la sentencia recurrida no realiza un análisis detallado de la situación de la demandante, ni una valoración de los riesgos a los que la demandante está sometida, remitiéndose a citar precedentes de casos similares y escogiendo sólo los negativos, aceptando las conclusiones del informe pericial aportado por la mutua demandada sin contrastarlo con los otros informes y obviando la alegación de que el trabajo de la demandante tiene como riesgos específicos y muy cualificados el de ser trabajo a turnos, nocturno y con un componente de estrés muy cualificado y limitándose a analizar el riesgo biológico.

La cuestión que se somete a la consideración de esta sala debe resolverse partiendo de cuanto se recoge en los hechos probados tal como han quedado redactados tras las adiciones que se han aceptado.

La cuestión, por otra parte, ha sido abordada y resuelta por reciente sentencia de esta sala de fecha 13 de febrero de 2012 (RSU 786/2011 ) en relación con una enfermera del servicio de urgencias 061, adscrita a una UVI móvil.

Dijimos en aquella sentencia y lo reproducimos aquí que 'la pauta para resolver el motivo de censura jurídica de este recurso la marca el Tribunal Supremo desde la primera de sus sentencias de 17 de marzo de 2011 (RJ 2011/3421). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, el acceso a esta prestación presupone algo más que identificar y/o describir riesgos obvios, puesto que se exige acreditar '... la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de la lactancia natural...'. En su batería de sentencias, el Tribunal Supremo cita ejemplificativamente normativa interna sobre protección de trabajadores frente a riesgos biológicos y frente a riesgos relativos a exposición a agentes cancerígenos que confirma la necesidad de efectuar dicha evaluación particularizada, manifestando que '... todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de prestar servicios en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos y normativamente exigibles que puedan conducir a tal conocimiento'. Con carácter particular, a mayor abundamiento, la STS 17/3/2011 (RJ 2011/3424) se remite a documentos como Protocolos o Guías elaboradas por distintos organismos oficiales - Protocolo de Vigilancia Sanitaria Específica paralos trabajadores expuestos a Agentes Citostáticos, elaborado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud; o Guía de valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario, elaborada por la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ámbito Sanitario (ANMTAS)- que confirman el presupuesto de que previo al reconocimiento de la prestación, debe existir un conocimiento concreto de la potencial peligrosidad de los agentes de riesgo así como detalles concretos sobre forma de administración, eventual manipulación o posible exposición. Consideraciones éstas, y se trata de un dato a retener, tenidas también en cuenta por la sentencia de instancia. Esto puede comprobarse en la cita que hace su fundamento jurídico cuarto a la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos (apéndice 4º); a la Guía para la valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario, que explica que no hay una relación directa entre realizar actividades de riesgo y materialización de dicho riesgo; o a las Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, elaboradas por la Asociación Española de Pediatría, que entre otras previsiones de interés, recoge que en la actividad de asistencia sanitaria existe riesgo de exposición a agentes biológicos pese a que el mero hecho de que exista la posibilidad de sufrir un accidente biológico no puede ser tenido como riesgo durante la lactancia en sentido estricto, o que la nocturnidad no implica por sí misma un claro riesgo para la lactancia aunque puede repercutir en una lactancia más incómoda debido al horario.

De lo que se trata, señala el Tribunal Supremo, es de realizar '... una tarea de especificación de esos riesgos y de su alcance en el concreto puesto de trabajo (...) así como de su incidencia en la madre lactante, no en otra situación distinta como podría ser el embarazo...'.

Y partiendo de esta doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, porque tampoco aquí consigue la parte acreditar suficientemente cómo o en qué medida afectan a la situación de lactancia de la trabajadora demandante los riesgos descritos en su demanda. Retomando la doctrina jurisprudencial establecida desde la primera de las sentencias dictada en la materia, el recurso que ahora se plantea no puede prosperar dada la '... ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural...'. No es dudoso, en este sentido, que los médicos del 061 son los primeros que acuden cuando hay un accidente, el cual además puede ser debido a motivos muy diversos; tampoco lo es que entre sus funciones, ejecutadas en la mayoría de ocasiones a pie de calle, se encuentran actividades con riesgo de contaminación por agentes biológicos, como entubar o realizar primeras curas; también es evidente que existe la posibilidad de contactar con agentes químicos; como también puede compartirse, en fin, que se trata de una actividad laboral con gran nivel de estrés. Sin embargo, de aceptar que estos riesgos genéricos pueden estar en la base, sin más, del reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia natural habría que reconocer irremediablemente que en la ratio legis de los arts. 26.4 LPRL y 135.bis y 135.ter LGSS hay instalada una presunción iuris et de iure de riesgo como situación protegida en sus facetas laboral -suspensión contractual- y de Seguridad Social -prestación económica- cuya aplicación se activa ante supuestos relativos a actividades o trabajos abstractamente cualificados por la existencia de riesgos -ergonómicos, biológicos, químicos...- inherentes al cumplimiento de la prestación laboral.

La ficha profesiográfica elaborada por el propio Servicio de Prevención del IB-SALUT describe las tareas del puesto de trabajo del personal de urgencias médicas del 061, tareas que constan como hechos probados -también se ha dicho- en el fundamento segundo de esta sentencia. Informa la ficha profesiográfica sobre varios extremos: 1º) Descripción del puesto de trabajo -el 80% de las tareas son asistenciales, con una media de 6 salidas por turno, 10% de la jornada dedicada a actividades administrativas y el 10% restante a tareas de dirección/gestión (5%) y docentes (5%)-; 2º) Régimen horario consistente en guardias de 24 horas de presencia física durante seis días al mes; 3º) Condiciones ergonómicas del puesto de trabajo de médico del 061 referidas a esfuerzos ligeros y manipulación de objetos de 12 kg. de media alrededor de 16 veces por día; 4º) Factores químicos, con riesgo de exposición a agentes como legía o betadine así como ausencia de exposición a agentes citostáticos; y, 5º) Factores biológicos, aludiendo a que el grado de exposición de un médico del 061 a estos agentes es moderado, siendo poco probable que se materialice un riesgo que en su caso, supondría una enfermedad grave.

Pues bien, filtrando estos datos a través de las premisas interpretativas fijadas por el Tribunal Supremo en su sentencia 18/3/2011 (RJ 2011/3553), la conclusión no puede sino ser confirmatoria de la inviabilidad del recurso. En efecto, un primer elemento que permite la caracterización en el art. 26.1 LPRL de la contingencia de riesgo para la lactancia es la concurrencia concreta y efectiva de factores de riesgo, como se sigue de la alusión de dicho precepto a 'agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto', factores que '... desde luego no son necesariamente los mismos para el embarazo o la lactancia'. Indudablemente, este primer presupuesto concurre en el caso de autos. Pero además de un riego efectivo, también ha de tratarse, en palabras del Tribunal, '... de un 'riesgo específico', esto es, de un riesgo relevante para la salud de las personas protegidas (la madre y/o del bebé), que [a su vez cumpla estos dos requisitos] a) se presenta solo o con mayor intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio de trabajo en que tal actividad se desenvuelve, y b) que afecta también de manera particular a la situación de lactancia natural'. Según puede leerse en la misma sentencia, la caracterización del riesgo durante la lactancia como un riesgo específico en estas dos dimensiones (a y b) permite '... acotar la contingencia protegida como aquella actividad en la que la trabajadora está obligada a exponerse a factores particulares de peligro para su salud o la del lactante que no han podido ser contrarrestados en el centro de trabajo mediante actuaciones preventivas...'. Y lo cierto es que en el caso que se somete a la consideración de esta sala consta probado (hecho probado III) que la demandante utiliza 'equipos de protección individual reglamentarios, a efectos de salvaguarda a la exposición a agentes biológicos patológicos por contacto o accidentes por contacto', habiendo quedado concretados en la adición propuesta y aceptada tales equipos de protección individual.

En la práctica, los informes y documentos similares, como fichas profesiográficas, emitidos por los correspondientes departamentos o unidades de prevención de la empresa no suelen ser suficientes para acreditar el requisito de la 'especifidad' del riesgo para el vínculo materno-filial de lactancia. De ello son testimonio las sentencias del Tribunal Supremo 18/3/2011 (RJ 2011/5812) -'... En el informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, obrante en autos, correspondiente al asunto debatido, no se contempla ninguno de estos factores para fijar el riesgo que declaran existe relacionado con la exposición a agentes biológicos, radiaciones ionizantes o agentes químicos, limitándose dicha evaluación a señalar de forma genérica, sin datos ni elementos concretos, que concurren tales riesgos. Con la misma abstracción y generalidad se establece la existencia de los restantes riesgos señalados -sobreesfuerzo, choque con objetos, caída de objetos, cortes ypinchazos, atropello o golpes con vehículos en desplazamiento o de acceso al hospital- impidiendo dicha falta de concreción conocer los riesgos específicos que concurren en relación con el puesto de trabajo de la actora y su concreta situación de madre lactante...'- y 21/9/2011 (RJ 2011/7060) -'... Así, en los riesgos que se destacan en la declaración empresarial del folio 51 en relación con la evaluación obrante a los folios 56-61 y 115-122, los accidentes de transito, los sobreesfuerzos y las agresiones tienen una delimitación genérica que no enlaza de forma concreta ni con el puesto de trabajo de la actora, ni con la situación de lactancia. Los sobreesfuerzos ocasionales serían fácilmente evitables dadas las funciones de un médico pediatra, eliminando las movilizaciones de pacientes y el transporte de equipos; son riesgos que se definen además como tolerables. El riesgo de tránsito, que se considera moderado, se produce incluso fuera del marco de la prestación de trabajo. La exposición a contaminantes biológicos, que también se define como moderada, no se conecta directamente con la lactancia y puede reducirse con las medidas que contempla el propio informe y eliminando la aplicación de determinadas técnicas o la atención a pacientes con riesgo...'-.

Cabe concluir que en el presente caso existen riesgos efectivamente concurrentes. Sin embargo, no ha quedado acreditado porqué estos riesgos también resultan específicos para la lactancia de la demandante.

En ningún lugar queda reflejado que la trabajadora entra o puede entrar en contacto en su quehacer diario con agentes químicos nocivos para la lactancia. No consta que tal riesgo para la lactancia pueda derivarse del contacto con 'instrumet, alcohol, glutaraldehído, gritón (jabón), Korsolex, Betanide o lejía', que son los productos químicos con los que entra en contacto la demandante en su puesto de trabajo conforme se deriva de la ficha profesiográfica que se da por reproducida en el hecho probado segundo, en la que se descarta el contacto con agentes citostáticos.

Tampoco hay elementos de juicio que permitan concluir que la manipulación unas dieciséis veces al día de objetos cuyo peso ronda los 12 kg. suponen un riesgo para la lactancia.

Tampoco de los factores biológicos que se plasman en la mencionada ficha cabe inferir la existencia de un riesgo específico para la lactancia, ni consta siquiera que se produzcan accidentes relacionados con este tipo de factores en el puesto de trabajo de enfermera del 061.

Finalmente, en cuanto a la existencia de guardias de 24 horas y la consiguiente prestación de trabajo en horario nocturno con la situación de la madre lactante y las situaciones de estrés con las que se enfrenta una enfermera del 061, no ha quedado acreditada tampoco que constituyan un riesgo para la lactancia.

En las Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, elaboradas por la Asociación Española de Pediatría a las que antes se ha hecho referencia y que la parte recurrente adjuntó a su escrito de recurso se recoge el estrés como agente nocivo para la lactancia 'sólo en condiciones extremas de estrés objetivado' y no consta que tales condiciones se den en el caso de la demandante, ni tampoco en este punto con carácter general en el trabajo de los facultativos adscritos al 061, puesto que aun tratándose de un trabajo estresante se estructura en seis guardias al mes y, por tanto, en cuatro días consecutivos de descanso después de cada guardia de 24 h.

Tampoco, en fin, la turnicidad y la nocturnidad pueden considerarse como riesgo específico para la lactancia, pues lo que se dice en la página 58 de las mencionadas Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, elaboradas por la Asociación Española de Pediatría es que ni la nocturnidad ni el trabajo a turnos 'implican por sí mismos un claro riesgo para la lactancia', añadiendo que 'podemos estar de acuerdo en que ambas circunstancias van a repercutir en una lactancia más incómoda debido al horario. Por ello, entendemos que puede excluirse a la mujer en dicha circunstancia de la turnicidad y de la nocturnidad, sin que ello tenga que implicar la suspensión de la relación laboral', lo que nos aleja de la situación de riesgo durante la lactancia que deriva precisamente de la suspensión del contrato en evitación de tal riesgo.

En consecuencia, el motivo fracasa.

TERCERO.-Por último, se denuncia infracción del art.14 CE y la prohibición de discriminación por razón del sexo y su concreción en el art. 5.3 LPRL . Se sostiene que siendo evidente que al ser la lactancia natural una práctica humana exclusiva de mujeres y de sus hijos, cualquier limitación irrazonable a la protección legalmente establecida supone una vulneración indirecta del principio de igualdad, pues determina un perjuicio que únicamente pueden sufrir las mujeres.

En el presente caso, de haberse acreditado la efectiva existencia de algún riesgo específico para la lactancia se habría reconocido el derecho reclamado, pero ya se ha dicho que tal cosa no ha quedado acreditada y en cuanto a la existencia de riesgos potenciales o genéricos no justifican la situación de riesgo durante la lactancia siguiendo la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia.

Cosa distinta es que se considere que la interpretación que de esta norma hace el Tribunal Supremo es tan restrictiva que supone en la práctica una supresión del derecho y que tal interpretación, por perjudicar exclusivamente al colectivo de mujeres, sería contraria al derecho de igualdad consagrado en el art. 14 CE .

Sin embargo, la sala no ve en la doctrina jurisprudencial aplicada discriminación por razón del sexo, pues no impide el acceso a la prestación y exige solamente que para su reconocimiento concurran riesgos específicos para la lactancia y tal exigencia no puede considerarse desproporcionada, ni suponme una supresión del derecho, pues en el presente caso, de haberse acreditado la concurrencia de tales riesgos específicos se habría estimado la demanda.

En consecuencia, también este motivo fracasa.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D.ª Amparo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, de fecha cinco de mayo de dos mil once , en los autos de juicio nº 1301/2009 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a la Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social N.º 183, Servei de Salut de Les Illes Balears (Ib-salut), e Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0833-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerloen la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0833-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.