Sentencia Social Nº 247/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 782/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000247/2016

En Santander, a 11 de marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por FREMP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº.61 siendo demandado INSS y TGSS, Gestión de Obras y Excavaciones y Servicios SL.-Goes,la Administración Concursal, Marco Antonio , Baltasar , Dionisio y Fulgencio , sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de Junio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los trabajadores Baltasar , Marco Antonio , Dionisio y Fulgencio , fueron atendidos en FREMAP por contingencia profesional acaecida cuando prestaban sus sericios para la empresa GESTIÓN DE OBRAS, EXCAVACIONES Y SERVICIOS, S.L. (GOES), patronal que tenía concertado con ésta mutua la cobertura por contingencias profesionales.

2º.- Fremap procedió a la reclamación amistosa de las cantidades soportadas por las prestaciones proporcionadas a cada uno de los trabajadores, y cuya suma asciende a 45.411,73 €, habiendo sido las gestiones realizadas de todo punto infructuosas.

3º.- Por resolución de fecha 7/12/2011 la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva y Procedimientos Especiales concedió a la empresa GESTIÓN DE OBRAS, EXCAVACIONES Y SERVICIOS, S.L. aplazamiento para el pago de la deuda que mantenía con la Seguridad Social en el período mayo de 2011 a octubre de 2011 por un importe aplazable de 158.033,51 €, habiéndose concedido una amortización lineal en 30 plazos, con vencimientos mensuales, que se iniciaban en enero de 2012 y debía finalizar en junio de 2014. El aplazamiento estaba sujeto a la presentación de garantías ofreciendo la empresa la constitución de hipoteca mobiliaria sobre cuatro máquinas: retroexcavadora de orugas KomatŽsu PC210 LC-5, retroexcavadora de orugas KomatŽsu PC240 NLC-5, retroexcavadora de orugas KomatŽsu PC88 MR-8 y retroexcavadora de orugas KomatŽsu PC290 NLC-8.

Que el aplazamiento adquirió efectividad al ingresar el 12 de diciembre de 2011 las cuotas inaplazables por importe de 50.778,14 €, correspondientes a la aportación de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Que la empresa GESTIÓN DE OBRAS, EXCAVACIONES Y SERVICIOS, S.L., incumplió las condiciones del aplazamiento ya que dejó de mantenerse al corriente en el pago de las obligaciones contraídas con la Seguridad Social con posterioridad a la concesión del aplazamiento pues generó deuda con posterioridad a la fecha de concesión del aplazamiento por un importe de 140.780,99 €, sólo ingresó el primer vencimiento del aplazamiento - el correspondiente a enero de 2012- , y no constituyó la hipoteca mobiliaria sobre las cuatro retroexcavadoras.

Que con fecha 17 de abril de 2012 la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva y Procedimientos Especiales dictó resolución por la que se declaró sin efecto el aplazamiento concedido por Resolución de fecha 7 de diciembre de 2011 a la referida empresa.

4º.- Por auto dictado por el Juzgado de lo mercantil de Santander de fecha 22 de noviembre de 2012 la empresa GESTION DE OBRAS, EXCAVACIONES Y SERVICIOS S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario.

5º.- MUTUA FREMAP presentó reclamación previa contra el INSS que fue desestimada.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la MUTUA FREMAP frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTION DE OBRAS, EXCAVACIONES Y SERVICIOS S.L., - GOES-, LA ADMINISTRACION CONCURSAL, don Fulgencio , Baltasar , Dionisio y don Marco Antonio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la Mutua patronal y declara que la prestación cuya responsabilidad en su devengo cuestiona, respecto de los trabajadores designados en el ordinal fáctico primero, derivadas de contingencia profesional, no suponen responsabilidad directa de la empresa, por descubiertos en el pago de cotizaciones, y subsidiaria del INSS, en supuesto de insolvencia. Pues, los descubiertos de cotización que considera probados no se reputan de gravedad suficiente para tal condena directa, en atención a doctrina jurisprudencial que expone, dado que el 7-12-2011 la empresa consiguió ante la TGSS un aplazamiento de la deuda, y el 12-12-2011 abono las cuotas inaplazables, por importe de 50.778,14 €; y, el 17-4-2012, se dejó sin efecto el aplazamiento. Posteriormente, por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Santander de 22-11-2012 , la empresa codemandada fue declarada en situación de concurso voluntario.

Por lo tanto, computa que, desde abril de 2012 fecha en que se deja sin efecto el aplazamiento y noviembre del mismo año, fecha en que se declara el concurso, apenas transcurren siete meses, periodo inferior al año, insuficiente para la responsabilidad de pago directo y subsidiario solicitados. Ya que, desde el concurso, no puede afirmarse la existencia de rebeldía en el pago de cotizaciones, pues, las facultades de la administración y disposición del patrimonio del concursado quedan sometidas a la intervención de los administradores concursales, mediante autorización o conformidad. Rechazando la existencia de voluntad incumplidora o rupturista por parte de la empresa, sino que declara probados descubiertos transitorios motivados por problemas económicos.

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de la Mutua patronal, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la revisión del ordinal fáctico tercero, para la adición al mismo de un párrafo nuevo, con apoyo documental en el certificado de deuda de fecha 21-4-2015, emitido por la TGSS unido a las actuaciones a loso folios 303 a 308 y resolución de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva y Procedimientos Especiales de 17-4-2012, dejando sin efecto el aplazamiento concedido en diciembre de 2011, a la empresa codemandada GOES. Del siguiente tenor literal:

'Declarado sin efecto el aplazamiento concedido por Resolución de 7 de diciembre de 2011, son 18 los meses en los que se produce un reiterado descubierto en las cotizaciones de la seguridad social por parte de la empresa Gestión de obras Excavaciones y Servicios S.L. (GOES): dese mayo de 2011 hasta octubre de 2012 (mes en que se produce el primero de los hechos causantes a los que hace referencia en el hecho probado primero)'.

Se accede a la revisión instada, siendo reiterado el criterio de esta Sala, establecido en interpretación del precepto que lo funda y el art. 196.3 del mismo Texto legal, que, para que prospere, es preciso que se funde en documental fehaciente y clara que sin necesidad de conjetura alguna evidencie error en el relato atacado; y que sea relevante al recurso.

Ya que, es cierto por constar unidas a las actuaciones tanto la citada certificación de TGSS como la resolución que deja sin efecto la primera concediendo pago aplazado de deudas en materia de seguridad social a la empresa demandada, puesto que tiene trascendencia al recurso, como a continuación se analiza con mayor detalle. Según se desprende del expediente administrativo tramitado, unido a las actuaciones, el mayor importe de impagos que fundan el recurso.

SEGUNDO.- Con igual apoyo procesal y relación al art. 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la representación letrada de las entidades INSS y TGSS codemandadas, solicitan la ampliación del relato fáctico para la adición al hecho declarado cuarto, de un hecho reconocido por la propia Mutua actora, con relación al art. 49 de la Ley Concursal ; y, un hecho nuevo tercero bis, del siguiente tenor literal:

Al Cuarto.- 'La Mutua Fremap no se personó en el concurso como acreedor de crédito contingente'.

Tercero bis.- 'La empresa ha tenido un histórico de pagos desde 203 que consta en los folios 330 a 352 de los autos siendo el porcentaje de contingencias profesionales de la Mutua del 6.7% (folio 329)'.

Dichos datos, uno por admitido por la actora y otro por documentarse en el expediente administrativo unido a las actuaciones serían admisibles. Pero, puesto que como a continuación se analiza, son irrelevantes a la lits, no se admite esta pretensión.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción de la recurrida de lo establecido en el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y doctrina jurisprudencial que refiere. Puesto que no son 7 sino 18 los meses de descubierto en cotizaciones de la seguridad social de la empresa codemandada, con anterioridad al primero de los hechos causantes y respecto de los otros dos trabajadores de 19 y 21 meses respectivamente, considera acreditado el carácter rupturista y voluntario en el abandono en la obligación de pagar las cotizaciones por parte de la empresa, del aplazamiento solo se ingresa el primer vencimiento del mismo, siendo importante el periodo en que se produce el descubierto (18 meses en el menor de los casos). De entidad al periodo de aseguramiento de cada uno de los trabajadores, por lo que reitera la condena al pago directo de la empresa de las prestaciones y subsidiariamente al INSS en caso de insolvencia empresarial.

Respecto de la oposición de la entidad impugnante del recurso considera que se vulnera el mandado del art. 72 LRJS por ser pretensiones diferentes, no siendo oponible que no se personara en el concurso, pues la responsabilidad por las prestaciones que reclama es competencia del orden social, y no del Mercantil, también declarado en doctrina unificada que invoca (STS 21- 11-2013).

En cuanto a esta causa de oposición a la pretensión de la parte impugnante del recurso ampliatoria de la recurrida, sobre alegación novedosa. Es doctrina unificada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de fecha 27-3-2007 (rec. 2406/2006 ) y las en ella referidas, que: el artículo 141.2 de la LPL -vigente art. 143 LRJS -, al establecer que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, con relación al art. 72 de la citada LRJS invocado en el curso. En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica.

Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas.

La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 LRJS ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.

En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. Aquí, está en cuestión la responsabilidad derivada del reconocimiento de tales prestaciones. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección, de responsabilidad en orden a las prestaciones resultantes...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho.

Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículo 1 y 5 de la LOPJ ).

Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'.

Esta solución no produce indefensión alguna. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la LRJS permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad (STConst. 41/1989, FD 4º).

Puesto que en el presente litigio y el expediente administrativo, del que trae causa, se constatan tanto las alegaciones de la Mutua actora, como que no consta su reclamación en el expediente concursal, así como la efectiva deuda del concursado y la parte proporcional de prestaciones profesionales, no le causa indefensión.

Es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 143.2 LRJS . Y los esenciales al recurso ya constan en la tramitación referida.

Sin perjuicio de que como afirma la recurrente, es doctrina unificada contenida en STS/IV de fecha 21-1-2013 (rec. 2065/2012 ), sobre la cuestión que aquí se suscita, que no es la de la ejecución frente al empresario, sino la de la posibilidad de instar el cumplimiento de la obligación subsidiaria incluida en la condena. Acción que no va dirigida contra un deudor en concurso, sino en busca de su responsabilidad directa y contra el INSS, en el pago de prestaciones de seguridad social. Por consiguiente, nunca podría integrase este crédito como crédito concursal o crédito contra la masa, en donde solo tienen cabida aquellos que se derivan de las obligaciones del concursado.

Por ello es intrascendente la ampliación del relato fáctico en cuanto a la falta de reclamación en aquel ámbito, propuesta por la parte impugnante. Y sobre la deuda y porcentajes existentes a continuación se dará cumplida respuesta a lo pretendido por la parte impugnante, como oposición a la condena solicitada por la parte recurrente.

CUARTO.- Respecto del resto de motivos de impugnación por denuncia de infracción de normas planteadas por la parte recurrente, la reciente sentencia de esta sala de fecha 10 de febrero de 2015 (rec. 1055/2015 ), sobre la misma pretensión si bien referida a distinta prestación de seguridad social sobre la que se declaró la responsabilidad de la Mutua actora, por empleado de la misma empresa demandada, considera, cuando se alega la infracción del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en alusión a la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta), de 10 de diciembre de 2008 (JUR 2009, 253186) (Rec. 5101/05 ) - que sigue la de 17 de julio de 2012, recurso 569/2009 (JUR 2012/274357)- ha señalado como es criterio jurisprudencial reiterado, que la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional, en los que, por su intrascendencia, la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora, de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa).

Por su parte, el TS en sentencia de 23-4-10 (RJ 4863) ha señalado que 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2008 (RJ 2008, 2888) (RJ 2008, 2888), dictada en el rcud. 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud. 4263/05 ) (RJ 2007, 4804) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente:

1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta, en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. Distinguiéndose 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable STS 1-2-2000 (RJ 2000, 1436), rcud. 694/99 que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (RJ 2000, 2058) (rcud. 71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (RJ 2000, 8207) (rcud. 3745/99 ) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15- 12-2000 (RJ 2001, 813) (rcud. 4348/99 ) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 (RJ 2001, 2140) (rcud. 2122/00 ) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 (RJ 2001, 2516) (rcud. 131/2000 ) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (RJ 2001, 2832) (rcud. 4606/99 ) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (RJ 2001, 3391) (rcud. 594/00 ) con más de doce años en descubierto.

En este caso, como se acredita, son dieciocho meses, y no siete, los meses de reiterado descubierto a las cotizaciones a la Seguridad Social. Y a ello es intrascendente el porcentaje de riesgo profesional, postulado por la gestora. Pues afecta al incumplimiento empresarial que está en la base de su responsabilidad por incumplimientos en materia de cotizaciones, en la doctrina referida.

No puede obviarse que la Dirección provincial de Recaudación Ejecutiva dictó resolución dejando sin efecto el aplazamiento reconocido y, por ello, se acredita la deuda en meses anteriores a diciembre de 2011, desde mayo del 2011, hasta la declaración del concurso.

Se trata de un lapso importante si se considera un periodo de seguro, respecto de las prestaciones debatidas en el menor de los casos de 18 meses y en el superior de 21.

Tampoco el hecho de que el aplazamiento fuera reconocido delata una voluntad de cumplimiento por parte de la empresa, ya que éste no sólo fue dejado sin efecto sino que sólo se ingresa el primer vencimiento, de enero de 2012 y no se llevaron a cumplir las garantías vinculadas con tal aplazamiento.

En consecuencia, debe declararse la responsabilidad de la empresa subsidiaria del Instituto Nacional de Seguridad Social de las prestaciones de accidente de trabajo y asistencia sanitaria, tal como resulta del criterio contenido en STS de 12 mayo 2005 , según el cual el esquema de las responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa, en contingencias profesionales, supone que sea la Mutua que cubre la contingencia (o en su caso el INSS, si es que la empresa incumplió totalmente su obligación y no ha suscrito la correspondiente póliza con una Mutua) la que está obligada a anticipar el pago del subsidio de IT, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa o acción ejecutiva, dada la posibilidad de instar el cumplimiento de la obligación subsidiaria incluida en la condena. Si se ha declarado el concurso en este caso.

En suma, la declaración de concurso basta para entender que se da la insolvencia de la empresa a los efectos del art. 126.3 párrafo 3º LGSS que aquí interesan, y, por consiguiente concurre el requisito para el ejercicio de la acción ejecutiva frente al deudor subsidiario, acción que se sustanciará en el marco de la ejecución del proceso social, al entablarse entre el beneficiario del título ejecutivo y el INSS, ajenos ambos al concurso.

La conexión con el concurso solo se producirá cuando se pretenda ejecutar el crédito frente a la empresa, lo que afectará en su caso, al INSS, una vez satisfecha su obligación con la Mutua ( STS de 21 noviembre 2013 ).

Dicha obligación es consecuencia de que en contingencias profesionales rige el principio de automaticidad de las prestaciones, en todos los casos y cualquiera que sea el grado (ausencia de alta, descubiertos de cotización o supuestos de infracotización) de incumplimiento patronal. Además, y como garantía última del sistema, el INSS, en su condición de continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responde subsidiariamente en caso de insolvencia, tanto de la empresa, como de la mutua aseguradora.

Procede estimar el recurso sólo, con revocación de la recurrida por infracción de normas referidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, con fecha 8 de junio de 2015 , proceso 781/2014, dictada en virtud de demanda seguida por la Mutua recurrente contra D. Baltasar , D. Marco Antonio , D. Fulgencio , la empresa Gestión de Obras Excavaciones y Servicios S.L. (GOES), D. Dionisio , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, revocando referida resolución a los efectos de declarar la responsabilidad de Gestión de Obras Excavaciones y Servicios respecto a las prestaciones relativas a los codemandados por importe de 45.411,73 €, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la Mutua y su derecho al ejercicio de la correspondiente acción frente al INSS, en el marco de la ejecución del proceso, como deudor subsidiario.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.