Sentencia SOCIAL Nº 247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3924/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3924/ 18 -B- Sentencia nº 247 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 247 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 726/2017; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO
PALOMO BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. David contra, el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/05/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- El actor ha prestado servicios para el Ayuntamiento demandado: - Como personal laboral temporal: desde el 1-1-92 con un contrato de trabajo temporal de fomento de empleo como licenciado en derecho con categoría profesional de Técnico Superior en el Departamento de Personal Grupo A, prorrogado hasta el 30 de junio de 1996.

-Como funcionario interino: Antes de llegar a término el anterior contrato de trabajo, el 7 de febrero de 1995 el actor tomó posesión como funcionario interino Grupo A en la plaza vacante en plantilla de Técnico de Administración General por resolución de la alcaldía de 6 de febrero de 1995.

Además por resolución de la Alcaldía de 22 de julio de 1994 el actor ostenta la representación del Ayuntamiento por su condición de Jefe del Departamento de Personal con dependencia orgánica de la Dirección de Recursos Humanos con fecha de efectos de 1 de agosto de 1994. El 1 de noviembre de 1999 el actor fue nombrado Jefe del Departamento de Inspección Fiscal A- 27/400, por resolución de alcaldía de 29 de octubre de 1999.

El 18 de enero de 2001 el actor fue nombrado en el puesto de Tesorero con carácter accidental por resolución de Alcaldía, cargo en el que cesó el 10 de diciembre de 2004. -Como personal laboral fijo por concurso oposición: En el BOP de Cádiz de 24 de septiembre de 2004 se convocó por el Ayuntamiento demandado concurso oposición mediante sistema de acceso libre para la provisión de plazas de personal laboral fijo de Técnico Superior Licenciado en Derecho. Esa misma convocatoria junto con otras a las que se refiere la resolución de 10 de febrero de 2005 se publicaron en el BOE de fecha 11 de marzo de 2005.

El 30 de abril de 2007 el actor fue nombrado, junto con dos aspirantes más tras haber superado el proceso de concurso oposición. El 13 de mayo de 2007 el actor cesó como Funcionario Interino en la plaza de Técnico de Administración General. El actor firmó contrato de trabajo indefinido con categoría de Técnico Superior Licenciado en Derecho el 14 de mayo de 2007, con Centro de trabajo ubicado en Consistorio.

II.- El 21 de noviembre de 2007 se efectúa convocatoria interna de selección por RRHH del Ayuntamiento para cubrir tres puestos de Licenciado en Derecho. El actor recibió dicha convocatoria interna procedente de Recursos Humanos por correo electrónico y presentó solicitud para participar en dicha convocatoria el 28 de noviembre de 2007. El 10-1-08 el actor ocupó el puesto de trabajo de Licenciado en Derecho de la Asesoría Jurídica municipal. Dicho nombramiento se comunicó por la Adjunta de Dirección de Recursos Humanos, doña Ángeles , a la Asesoría Jurídica don Emilio . El actor ha venido ocupando el puesto de trabajo de Letrado desde aquella fecha 10 de enero de 2008 hasta agosto del 2017, según certificado documento tres de la parte actora.

III.- El actor venia percibiendo con un nivel A-30 Laboral Fijo, como Letrado/a en octubre del 2012: - sueldo base 1.109,05 - antigüedad A1 298,55 - antigüedad A2 34,77 - c. destino 968,75 - c. específico 1.823,56 - pagas extras 854,40* - plus transporte 110,87 - plus ordenador 137,70 - premio asistencia 76,00 total 5.307,15 € mensuales con prorrata.

IV.- El 15-10-12 se hace publica la RPT del Ayuntamiento de Jerez en el BOP de la provincia. En dicha RPT existen siete puestos de trabajo de Letrados reservados para funcionarios, cinco en el Servicio de Gabinete Jurídico y dos en el Servicio de Asistencia Jurídica.

No se convocaron las plazas de Letrado vacantes para funcionarios por las limitaciones presupuestarias del gasto y la tasa de reposición. Al día de hoy las tres plazas de la RPT de Letrado se encuentran vacantes.

El 29 de noviembre de 2012 se efectúa expediente de aprobación de las nóminas del personal municipal correspondiente al mes de noviembre del 2012 y de adscripción del personal con ocasión de la entrada en vigor de la RPT del Ayuntamiento de Jerez. Al actor se le asignó la categoría o grupo profesional A 1- 30/330, lo que no fue impugnado. En este expediente en el apartado 3º.3 se propone que para el personal funcionario y laboral titular de una plaza en la plantilla orgánica de este Ayuntamiento la extinción tiene carácter definitivo siempre que el puesto de trabajo tenga la condición de 'puesto base'. El apartado 3º.4 dice que las que adiciona un puesto de trabajo que, por el contrario no tenga carácter depuesto base Será en todo caso provisional para el personal funcionario laboral titular de una plaza en la plantilla orgánica de este Ayuntamiento, así como también para el personal sujeto al régimen laboral indefinido. El apartado 3º.5 señala que si como consecuencia de la descripción al desempeño de los puestos que correspondan en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Jerez, resultase personal laboral con condición de fijo de plantilla, ocupando puestos de trabajo que por su naturaleza puedan ser de funcionarios públicos, habrán de celebrarse procesos de promoción interna horizontal de las plazas laborales otras de funcionarios públicos.

Este proceso de 'funcionarización' se realizará en el marco de la normativa vigente implicará que el personal laboral fijo que la fecha de efectos de la RPT se encuentre desempeñando un puesto incluido los mismos, podrá adquirir la condición de personal funcionario en el cuerpo, escala o especialidad al que se escribe al puesto que desempeñe, previa superación de los procesos selectivos que, con carácter excepcional se aprueben con sujeción estricta los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En noviembre del 2012 la nómina del actor con la categoría A1-30/330 Laboral Fijo como Letrado/a fue la siguiente: - sueldo base 1.109,05 - antigüedad A1 298,55 - antigüedad A2 34,77 - c. destino 968,75 - c. específico 825,00 - pagas extras 447,90* - total 2.551,25 € mensuales con prorrata.

*Las pagas extras no se percibían prorrateadas.

V.- En diciembre del 2016 la nómina del actor con la categoría A1-30/330, Laboral Fijo como Letrado/ a fue la siguiente: - sueldo base 1.120,15 - antigüedad A1 387,72 - antigüedad A2 35,12 - c. destino 978,44 - c. específico 833,25 - complemento productividad 323,51 - paga adicional específico 823,25 total 4.327,39 € con prorrata.

* Las pagas extras no se percibían prorrateadas.

VI.- El actor causó baja por incapacidad temporal el 4-1-17 hasta el 15-5-17, que fue dado de alta. Se realizó expediente de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal y se acordó que el mismo era derivado de enfermedad común. El actor impugnó el alta autos 518/17 del Juzgado de lo Social nº 1, con sentencia el 2-10-17 , estimatoria de la demanda, dejando sin efecto el alta médica y manteniéndolo en incapacidad temporal hasta el 17-8-17.

VII.- El 9 de mayo de 2017 el actor presentó escrito dirigido a la Alcaldesa del Ayuntamiento, documento (número 27, folio 8 de la parte demandada y documento 11 del actor) que damos por reproducido, pudiéndole en su conocimiento que se encuentra de baja por incapacidad temporal, que formuló denuncia ante la Inspección laboral por acoso laboral y preguntando 'si sería factible una reincorporación en otro Departamento' otra de las competencias de las personas involucradas en la denuncia y acorde con su categoría, de manera tal que pudiera garantizar el evitar reproducir vivencias del pasado. Manifiesta su voluntad y predisposición de reincorporarse lo antes posible, considerando que si vuelve al mismo departamento y a las mismas tareas, existe un nivel inevitable riesgo de sufrir una recaída, y planteando la posibilidad que de mutuo acuerdo pudiera desarrollar su trabajo en otro Departamento distinto del gabinete jurídico.

El 7 de junio de 2017 el actor presenta escrito, documento 11 de su prueba que damos por reproducido, señalando que se le ha dado una solución vía telefónica por el Director de Recursos Humanos consistente en enviarle a otro Departamento un puesto de Técnico base con la disminución de haberes y se le ha manifestado que no existe otra posibilidad de traslado, por lo que manifiesta que seguirá desempeñando sus funciones en el mismo puesto de trabajo.

El 12 de junio de 2017 la directora del Servicio de Alcaldía-Presidencia, en funciones de directora del Servicio de Gabinete Jurídico, doña Coro , por escrito manifiesta que pese a la imperiosa necesidad de Letrados del servicio de Gabinete Jurídico respeta la voluntad del trabajador. Y respecto del acoso laboral, dice que no tiene la más mínima base y solicita la aclaración inmediata de dicha cuestión.

El 14 de junio de 2017 se solicita del actor que concrete por escrito los hechos que denuncia con las pruebas que pueda aportar y copia de la denuncia formulada a la Inspección de Trabajo en diciembre del 2016, lo que se notifica al actor el 21 de junio de 2017. El 30 de junio de 2017 el actor presenta un escrito contestando a la anterior solicitud, explicando los motivos por los que no puede atender al requerimiento.

El 3 de agosto de 2017 se acuerda por el Director del Servicio de Recursos Humanos el implementar, como medida cautelar, la movilidad por cambio de adscripción de puesto de trabajo del empleado don David . Y asimismo se acuerda abrir una investigación interna respetuosa con los derechos de todos. En el Ayuntamiento existe un Protocolo de Prevención e Intervención frente al acoso laboral.

VIII.- El 3-8-17 en la Junta de Gobierno Local se adoptó un Acuerdo por el que se adscribe al actor al puesto de Técnico Superior de Gestión y/o Atención Social nivel 22 en el Departamento de Disciplina del Servicio de ejecución de la edificación.

IX.- El actor en septiembre de 2017 con la categoría o grupo profesional A1 30/380 laboral fijo Técnico Superior de Gestión y/o Atención Social percibió: - sueldo base 1.131'36 - antigüedad A1 391,68 - antigüedad A2 35,48 - c. destino 988,23 - c. específico 969,10 - pagas extras 487,20 total 4.023,05 € mensuales con prorrata.

X.- La ficha descriptiva del puesto de Letrado incluye como resumen del puesto: comparece y actúan juicio en representación del Ayuntamiento, en el ámbito de cualquier jurisdicción.

Actividades principales: - asesora técnicamente, estudiando, analizando y planificando en consonancia con la legislación vigente en cada situación o problema planteado, siendo responsable del veredicto, decisión o tratamiento realizado.

- Inspecciona, redacta y emite escritos y documentos que le sean solicitados según la normativa vigente en cada momento.

- Se mantiene permanentemente actualizados los estudios que ejerce y las especialidades en las que está destinado, al objeto de ofrecer siempre mejor y más cualificados servicio.

- Interviene los procesos judiciales en todos los órdenes jurisdiccionales y ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas. En esta intervención se incluyen los procedimientos escritos y orales (asistencia juicio).

- Realizar asesoramiento legal preceptivo con asistencia los tribunales de los procedimientos jurisdiccionales en que intervenga la administración municipal.

- Informa y propone la resoluciones que procedan en recursos planteados contra la administración municipal, dirigiendo la tramitación jurídico administrativa que proceda, así como los que la propia ministra acción plantee.

- Comparece y actúan conciliaciones previas.

- Cualquier otra tarea relacionada con el puesto y ajustadas un grupo de clasificación.

XI.- La ficha descriptiva del puesto de Técnico Superior de Gestión/Atención Social señala como resumen del puesto: ejercen el ámbito funcional en el que se encuadra los estudios superiores cursados, analizando cada situación o problema planteado, opinando y dando solución, siendo responsable del veredicto, decisión o tratamiento realizado.

Refleja las actividades principales: - colabora con su inmediato superior de la planificación a corto y largo plazo del departamento o unidad a la que está adscrito, ayudando con sus opiniones técnicas a la mejora global de servicio prestado por la unidad o departamento.

-Ejecutar las instrucciones dadas por el/la jefe/a del Departamento/unidad, distribuyendo las tareas, optimizando los recursos humanos y materiales de que dispone.

- Participa en trabajos específicos de implantación de procedimientos administrativos y de modernización e innovación tecnológicas.

- Emite, cuando así se le requiera, todo tipo de informes relacionados con los estudios realizados por puesto ejercido en base a los cuales se toman decisiones osadas tan políticas.

- Recopila e interpreta la normativa aplicable: boletines oficiales, resoluciones, circulares, etcétera, haciendo partícipe al resto del personal.

- Realizar las tareas que le correspondan como miembro de las comisiones por las que se ha nombrado en razón del puesto que ocupa.

- Elaborar propuestas de procedimientos en las materias propias de su competencia.

- Atención de todos aquellos aspectos que le sean planteados por los usuarios del servicio y que, por su naturaleza, no hayan podido ser resueltos por otras unidades del Servicio.

- Participa la gestión administrativa nivel superior.

- Se mantiene permanentemente actualizados los estudios que ejerce y las especialidades en las que está destinado, al objeto de ofrecer siempre el mejor y el más cualificado servicio.

- Conocer y observar las medidas de prevención de riesgos aplicables a su puesto.

- Cualquier otra tarea afín y semejante a las descritas que le sea comentada por su superior jerárquico.

XII.- En el año 2016 se han llevado a cabo 55 acuerdos de la Junta de Gobierno Local relativo movilidad es de personal municipal: de esas movilidades 19 hacen referencia a puestos de técnico. En el año 2017 hasta 23 de noviembre se habían llevado a cabo 32 acuerdos de la Junta de Gobierno Local relativos a movilidades de personal municipal: de esas movilidades 19 hacen referencia a puestos de técnico.

XIII.- El 31 de octubre de 2017 doña Coro solicita al director de Recursos Humanos por escrito que se lleve a cabo actuaciones para esclarecer los hechos que el actor le ha imputado en distintas demandas.

El 23 de octubre de 2017 se remitió por parte del asesor jurídico del Área de Empleo, Recursos Humanos y Deportes a la directora del Gabinete Jurídico doña Coro el expediente administrativo en relación a la actual demanda 726/2017.

XIV.- El 23 de marzo de 2017 se presentó en la oficina de Atención al Ciudadano por la Asociación Ecologistas en Acción escrito reiterando la inacción administrativa en expedientes de Disciplina Urbanística, reiterando otro escrito anterior de 6 de febrero de 2016. La misma asociación presentó escrito el 5 de junio de 2017 solicitando se asigne empleados a los puestos de asesores jurídicos por el Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento para el Departamento de Disciplina Urbanística, alegando que resulta inadmisible que se deje de ejercitar las competencias obligadas en materia de disciplina humanística por la falta de asignación de empleado Licenciado en derecho al puesto de asesor jurídico en este departamento.

El Jefe del Departamento de Disciplina el 20 de febrero de 2017 comunica al Director de Recursos Humanos, que desde el 16 de febrero de 2017 se cumple un año desde que se produjo la vacante en el puesto de asesor jurídico de Obras e Instalaciones de ese departamento. En este escrito destaca el cúmulo de clientes administrativos medioambientales. Se pide también un técnico de refuerzo para el área de control de la Edificación e Inspección Técnica de Edificios para cubrir una baja. El 9 de marzo de 2017 el Director del Servicio de Recursos Humanos responde sobre la necesidad de un asesor jurídico en Disciplina Urbanística, no habiendo podido hasta el momento asignar una persona específicamente para ese puesto, reiterando la necesidad de reestructurar el departamento para atender los temas urgentes.

El 5 de junio de 2017 el Jefe del Departamento de Disciplina remite un escrito al Director de Recursos Humanos incide en la falta de personal necesario (cobertura de vacantes y falta de creación de puestos). El 6 de junio de 2017 el Jefe del Departamento de Disciplina remite un escrito reiterando los motivos por los que el ejercicio de la Disciplina Urbanística resulta imposible al carecer el departamento de Jefaturas de Unidad, de una mínima estructura de personal, los recursos materiales indispensables y la necesaria cooperación por parte de quienes ostentan la competencia para la gestión y la asignación de personas y medios.

El 24 de julio de 2017 el Jefe del Departamento de Disciplina remite un escrito al Director de Recursos Humanos con el asunto de urgente petición de cubrir vacante de puesto de Asesor Jurídico para el Departamento de Disciplina, del nombramiento de las jefaturas de unidad también vacantes y otras cuestiones planteadas en relación con los recursos humanos. En el Departamento de Disciplina existen dos asesores jurídicos adscritos, don Patricio y doña Marcelina . El 31 de julio de 2017 se elaboró un informe sobre asignación de funciones a los asesores jurídicos del Departamento de Disciplina Urbanística por la asesora jurídica doña Marcelina . A 18 de julio de 2017 se elabora un informe de las actuaciones medioambientales pendientes entre el 2013-2017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- En la demanda origen de las presentes actuaciones, el actor, personal laboral fijo al servicio del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, mantiene que el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en la sesión celebrada el 3 de agosto de 2007 por el que se le asignó el desempeño del puesto de trabajo de técnico superior de gestión y/o atención social en el Departamento de Disciplina del Servicio de Ejecución de la Edificación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo viciada de nulidad por vulnerar el derecho fundamental consagrado en el art. 23.2 de la Constitución o subsidiariamente injustificada con las consecuencias que en uno y otro caso detalla.

II. - La sentencia impugnada ha desestimado ambas pretensiones al considerar que la medida adoptada no lesiona el precepto constitucional invocado y encuentra acomodo en las facultades de movilidad funcional .



SEGUNDO.- I.- En suplicación el demandante reitera las dos peticiones formuladas en la instancia y asimismo hace referencia a la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley argumentando que el mismo Juzgado de lo Social ha resuelto de manera diferente la demanda formulada por una compañera de trabajo declarando injustificado el cambio aprobado por la Corporación.

En aras del mejor tratamiento sistemático de los doce motivos en que estructura el recurso los agruparemos en torno a los tres grandes temas que se traen a esta sede referidos los dos primeros a la vulneración del derecho fundamental al acceso a las funciones públicas y a la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, a los que razones de orden lógico aconsejan dar prioridad, y, el restante, a cuestiones de legalidad ordinaria que analizaremos en último lugar en el caso de que no tengan éxito las precedentes.

II.- Siguiendo el orden marcado el principal problema de alcance constitucional lo aborda el demandante en los motivos segundo, cuarto y quinto de su recurso, dirigidos a la corrección de la premisa fáctica en ese aspecto y, décimo, dedicado a la impugnación del derecho aplicado. En este último el demandante aduce en síntesis que con la medida de la que disiente la Administración Municipal ha conseguido dos objetivos: 1º) cesarle en su puesto de trabajo de Letrado, de naturaleza funcionarial y condición de puesto base, que tenía derecho a seguir desempeñando de conformidad con lo previsto en las disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público; 2º) privarle de la posibilidad de progresión profesional contemplada en esa misma norma, que era la vía para el acceso a la condición funcionarial, promoción que a su juicio forma parte del derecho fundamental alegado. Y todo ello, resalta, en un contexto de conflictividad laboral.

Añade el recurrente que el derecho al acceso a un cargo público incluye el de ejercer las funciones públicas sin intromisiones de carácter ilegítimo, frente a las que no obstante su condición de personal laboral debe quedar protegido al ocupar un puesto de índole funcionarial, injerencia de la que sostiene ha sido víctima en la medida en que tras una larga carrera administrativa se le ha destinado al puesto técnico más básico de manera unilateral y sin respetar lo dispuesto en el Acuerdo-Convenio sobre las condiciones de trabajo comunes del personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Jerez.

III.- A. Empezando por las propuestas de reforma del apartado histórico de la sentencia la inicial se concreta en obtener una nueva redacción al hecho probado cuarto que subsane las omisiones y errores de los que a juicio del recurrente adolece la versión judicial en los términos que especifica y que pueden resumirse de la siguiente forma: 1º) Completar el párrafo primero con la indicación de que todos los puestos de Letrado de la relación de puestos trabajo se identifican con el código TA-1 PLF, abreviatura esta última con la que se quiere resaltar que en determinados puestos de naturaleza claramente funcionarial y en concurrencia con los funcionarios existen personal laboral con la condición de fijo de plantilla.

Esta pretensión debe prosperar pues así se desprende los documentos invocados (folios 56 y 61) y su acogida ayuda a entender la siguiente modificación que se insta.

2º) Suprimir el párrafo segundo, y en particular la afirmación incorporada al mismo de que 'al día de hoy las tres plazas de la RPT de Letrado se encuentran vacantes'. El recurrente alega que la inexactitud de ese aserto se desprende de la relación de puestos de trabajo actualizada a 30 de abril de 2017 en la que consta que los tres puestos de Letrado del Servicio de Gabinete Jurídico están ocupados por personal laboral fijo.

El documento invocado no evidencia el error que se imputa a la Juzgadora pues el actor silencia que los citados puestos de trabajo aparecen reservados a personal funcionario, plazas que como se señala en el ordinal cuestionado no fueron objeto de convocatoria en atención a las limitaciones presupuestarias. Tal conclusión no resulta desvirtuada por el hecho de que en la fecha en que se elaboró la relación esos puestos estuviesen ocupados por personal laboral fijo, como se recoge en ese listado junto a la indicación 'reserva sc', lo que no puede llevar a aceptar la tesis defendida por el recurrente de que su adscripción a ese puesto tiene carácter definitivo, esto es, hasta que se ponga en marcha el proceso de funcionarización a través de un proceso excepcional, con exclusión por tanto de su cobertura por personal funcionario mediante el concurso correspondiente.

3º) Sustituir en el párrafo tercero la expresión 'categoría o grupo profesional A-130/330' por '`puesto de Letrado A-1-30/330', petición que no se acoge pues de los documentos designados no se desprende de manera clara e inequívoca el error denunciado que en todo caso carece de relevancia decisoria.

4º) Suprimir el último párrafo con el argumento de que no aporta ningún dato relevante para la solución de la controversia, alegato que no es hábil para la viabilidad de la revisión fáctica en suplicación lo que acarrea su rechazo.

B. Pretende en segundo lugar el recurrente que el texto del ordinal sexto se complete con dos nuevos párrafos que reflejen el contenido de los hechos probados segundo y décimo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera el 2 de octubre de 2017 en el proceso de impugnación del alta médica emitida el 15 de mayo de 2017, seguido a su instancia.

Las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales no constituyen documento válido a los fines perseguidos lo que impide acoger la adición postulada. Tales resoluciones, una vez firmes, dan fe de la realidad y veracidad de los hechos que se consideraron acreditados en función de las pruebas practicadas en el litigio y determinaron el pronunciamiento judicial, pero no condicionan la convicción que al amparo de de la facultad de valoración de los medios de prueba que le reconoce el art. 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , pueda alcanzar otro órgano jurisdiccional conociendo de un asunto diferente, sin perjuicio del posible efecto positivo de cosa juzgada que pueda desplegar la referida sentencia en relación a determinados aspectos siempre que se den los presupuestos legalmente exigidos, que aquí no concurren empezando por el subjetivo pues el Ayuntamiento de Jerez no fue parte en el pleito sobre impugnación de alta médica C. Solicita por último el actor la rectificación del hecho probado séptimo de la sentencia de forma que se suprima el inciso final expresivo de que 'en el Ayuntamiento existe un Protocolo de prevención e intervención frente al acoso laboral'. Esta petición la apoya en el documento de 13 de junio de 2018 que aportó al formalizar el recurso consistente en un escrito firmado por cuatro representantes del personal en el que a petición del actor manifiestan que en la Mesa General de Negociación del 31 del mes anterior el Director de Recursos Humanos informó que tenía una propuesta sobre el mencionado Protocolo que llevaría a la Mesa. Alega el recurrente que de ese hecho se desprende la falta de autenticidad del documento presentado por la parte demandada.

Antes de dar respuesta a esta petición debemos pronunciarnos sobre la admisibilidad del documento aportado, cuestión que por razones de celeridad y economía procesal se ha de resolver en sentencia, en lugar de suspender la votación y fallo del recurso para emitir el auto correspondiente, al no ocasionar perjuicio alguno a los litigantes, pues por un lado la decisión que se pudiese tomar mediante auto no sería susceptible de recurso y, por otro, la parte recurrida ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en el escrito de impugnación del recurso, como efectivamente ha hecho.

Dicho esto, el artículo 233 del Texto Adjetivo Social permite, en lo que aquí interesa, presentar en trámite de recurso documentos decisivos para su resolución siempre que no se hubieran podido introducir en el proceso por causas que no fueran imputables a la parte que lo inste. El carácter de documento del elemento aportado constituye premisa indispensable para su unión y toma en consideración en suplicación, presupuesto que no se cumple en este caso pues las declaraciones personales, aún plasmadas por escrito, no pierden su naturaleza ni alcanzan el rango de documento susceptible de ser unido en suplicación y de fundar un motivo dirigido a la modificación de los hechos declarados probados. Por consiguiente, de haberse dictado el auto previsto en la norma referenciada se habría acordado la inadmisión del documento presentado con el escrito de interposición del recurso y, en este momento procesal se impone no tenerlo en cuenta en su resolución, lo que aboca la petición formulada al fracaso.

Resta señalar que el demandante, según da noticia la sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de derecho, retiró en el acto de juicio la alegación referida al acoso laboral del que afirmaba ser víctima, por lo que la modificación postulada y las consideraciones que la acompañan no son sino un vano intento de reintroducir en trámite de recurso lo que ya fue expulsado definitivamente del debate procesal.



TERCERO.- I. Pasando al plano jurídico-sustantivo la petición de que se declare la nulidad de la medida empresarial impugnada se fundamenta en la infracción por la sentencia de instancia del art. 23 de la Constitución en relación con la disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 14 de esta misma norma , por las razones que hemos dejado resumidas en el epígrafe II del fundamento precedente.

II.- La censura no merece favorable acogida. Para el Tribunal Constitucional el derecho reconocido en el apartado segundo del precepto invocado por el recurrente incluye el de no ser removido de las 'funciones públicas' si no es en virtud de causa legal, si bien tal expresión debe ser interpretada con un alcance limitado, circunscrito a las funciones que realiza el personal que ostenta la condición de funcionario público y participa en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público, sin que dicha garantía le resulte aplicable al personal contratado por la Administración Pública en régimen laboral. En tal sentido se pronuncia la Corte constitucional entre otras en su sentencia 236/2105, de 19 de noviembre.

Aclarado lo anterior, la pretendida aplicación del principio de inamovilidad y del derecho a la progresión profesional con base en el precepto constitucional alegado carece de fundamento jurídico pues el actor no tiene la condición de funcionario público. El eje argumental del motivo se sustenta en la naturaleza del puesto que venía desempeñando, pero obviamente el hecho de que se trate de un puesto reservado a funcionario no convierte al demandante en funcionario público ni le sitúa baja la cobertura protectora del derecho fundamental que invoca. En definitiva, no cabe entender que el actor haya sido removido de una función pública que no asume en términos que conlleven una lesión de un derecho fundamental del que no es titular lo que constituye razón bastante para desestimar el motivo décimo del recurso y con él la pretensión principal deducida en el mismo.

III.- Adicionalmente, cabe señalar que la invocación del art. 14 y de la disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público resultan igualmente inanes. La primera, porque el apartado a) del art. 14 tan sólo reconoce el derecho a la inamovilidad a los funcionarios de carrera, condición de la que carece el recurrente. La segunda, porque el demandante accedió al puesto de Licenciado en Derecho el 10 de enero de 2008 con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril , el 13 de mayo de 2017.



CUARTO.- I. Con respecto a la segunda cuestión sometida a la consideración de la Sala, el actor se sirve del cauce que ofrece el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar en el duodécimo motivo de impugnación que formula (numerado por error con el ordinal undécimo), la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley protegido por el art. 14 de la Constitución , bajo el argumento de que el propio Juzgado de lo Social en la sentencia de 2 de abril de 2018 que aporta con el escrito de formalización del recurso, ha declarado injustificada la modificación impuesta a otra trabajadora del Ayuntamiento de Cádiz por no haberse cumplido los requisitos previstos en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , exigencias que a juicio del recurrente tampoco se han cumplido en este caso por lo que la decisión de instancia vulnera el principio constitucional invocado.

II.- Así planteado el motivo es preciso recordar que según doctrina constitucional recogida en la sentencia 33/2007, de 12 de febrero , el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, en lo que atañe al ejercicio de la potestad jurisdiccional, implica que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones precedentes, adoptadas en casos sustancialmente idénticos, a no ser que ofrezca una fundamentación suficiente y razonable que justifique en términos generalizables el cambio de criterio A la luz de la doctrina expuesta, si ponemos en relación la sentencia impugnada con la aportada con el recurso, cuya admisión procede al cumplirse las condiciones previstas en el art. 233.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, se comprueba que no existe identidad sustancial entre las resoluciones contrastadas.

En efecto, la sentencia ofrecida como término de comparación analiza la conformidad a derecho del cambio de Departamento de una trabajadora, técnico superior de gestión adscrita al Servicio de Empleo en el que realizaba labores de orientación, al Departamento de Contratación al amparo de lo dispuesto en el art.

14 del convenio colectivo aplicable, traslado que para la Juzgadora no encuentra amparo en dicho precepto y tampoco en el art. 15 del convenio al no haberse acudido previamente al mecanismo de la movilidad voluntaria, lo que le lleva a concluir que la medida no encuentra encaje en las normas que regulan la movilidad funcional y que por tanto constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En el supuesto de autos no se trata de un mero cambio de Departamento sino también de puesto de trabajo adoptado con apoyo en el art. 14 del convenio colectivo, que para la Juzgadora tampoco presta cobertura a la medida si bien ésta encuentra acomodo en el art. 15 en la medida que fue el actor el que solicitó el traslado alegando que estaba sometido a acoso laboral, lo que unido a la existencia de necesidades de servicio en el Departamento de destino condujo a la Juez 'a quo' a entender que la decisión impugnada era respetuosa con la normativa sobre movilidad funcional y no entrañaba una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Al respecto interesa poner de relieve que el Ayuntamiento adoptó la medida impugnada teniendo presente la solicitud de traslado formulada por el trabajador mediante escrito de 9 de mayo de 2017, seguido por los presentados los días 7 y 30 de junio y 11 de julio. En el primero de ellos, obrante al folio 311 (vuelto) el actor pidió expresamente que cuando se reincorporase de la baja derivada de la pretendida situación de acoso - lo que tuvo lugar el 15 de mayo de 2017 -, se le trasladase a otro Departamento distinto al Gabinete Jurídico para desempeñar un trabajo acorde con su categoría. Es cierto que en un escrito posterior presentado el 7 de junio siguiente (folio 93) manifestó su voluntad de seguir desempeñando su puesto de trabajo al no estar interesado en el ofrecimiento realizado por Director de Recursos Humanos de ocupar un puesto de técnico base en otro Departamento, con la consiguiente disminución de haberes, pero no lo es menos que el propio recurrente parece reconocer cierta relevancia a su anterior conducta cuando no se opone a la aplicación del art. 15 del convenio con base en el hecho de que no se hubiese agotado previamente la vía de la redistribución voluntaria.

En definitiva aunque no estamos en presencia de un supuesto de movilidad voluntaria a iniciativa del trabajador sino por necesidades de servicio los antecedentes expuestos no permiten apreciar la identidad sustancial requerida para apreciar la infracción del principio de igualdad en la aplicación de ley.



QUINTO.-I.- Saliendo de la dimensión constitucional y situándose ya en el plano de la legalidad ordinaria el trabajador dedica los motivos octavo, noveno y undécimo de su recurso (numerado por error como décimo) a denunciar una triple infracción del ordenamiento jurídico, cuya íntima relación justifica que comencemos con un breve resumen de su contenido que clarifique la labor de control que corresponde efectuar a la Sala.

A) Por un lado, señala como vulnerado el art. 83 del Estatuto Básico del Empleado Público y el art.

39 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 15 del Convenio argumentando que uno de los límites a los que este último precepto sujeta la redistribución de efectivos por necesidades del servicio es que el nuevo puesto tenga asignado el mismo complemento de destino y complemento específico, lo que en este caso no se cumple.

Para respaldar este planteamiento articula un motivo de revisión fáctica - séptimo del recurso - a fin de dejar constancia en esencia de que en el mes de agosto de 2017 percibió 1.160,36 euros como complemento de específico, cantidad que en el mes de septiembre se redujo a 969,10 euros, petición que debe prosperar pues así resulta de las nóminas obrantes en autos a los folios 88 y 89, la primera correspondiente al puesto de Letrado (cuyo complemento específico es de 455 puntos según se refleja en la relación del folio 64) y la segunda al puesto de técnico superior de gestión (cuyo complemento específico es de 380 puntos según figura en dicho listado). Esos mismos documentos acreditan que el complemento de destino no experimentó variación ascendiendo a 988,23 euros, sin perjuicio de como se indica en el motivo y procede tener por acreditado con base en la relación de puestos de trabajo (folios 60, 61 y 64) el nivel de complemento de destino del puesto de letrado es el 26 y el de técnico superior de gestión el 22.

B) Por otra parte, acusa la infracción art. 14 del Convenio y 81 del Estatuto Básico del Empleado Público. Tras poner de manifiesto que la decisión de la Juzgadora de considerar inaplicable el precepto convencional - en el que el Ayuntamiento basó el Acuerdo impugnado- debió llevarle a declarar su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitución , añade que en todo caso no se cumple con la exigencia establecida en el mismo de que los empleados readscritos mantengan las mismas condiciones.

Alude al respecto al hecho probado noveno con lo que parece hacer referencia a la reducción del complemento específico.

C) La última censura la concreta en el quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores habida cuenta que el Ayuntamiento no respetó el plazo previsto para la efectividad de la modificación operada.

En apoyo de esta queja en el motivo sexto de su recurso solicita la revisión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia a fin de añadir que en el acuerdo adoptado el 3 de agosto de 2017 se estableció como fecha de efecto del traslado del trabajador el día siguiente a su notificación. El acuerdo invocado acredita la certeza del dato alegado y el recurrente basa en él la crítica que formula por lo que procede su inclusión sin perjuicio de la valoración que merezca.

II. Pasando ya al análisis de las cuestiones de fondo suscitadas por el actor debemos comenzar expresando nuestra conformidad con la conclusión alcanzada por la Juez de instancia contraria a la incardinación del cambio analizado en el ámbito del art. 14 del convenio, referido al procedimiento de readscripción de puestos de trabajo no singularizados, en los que se impone al Ayuntamiento una serie de requisitos, empezando por la elaboración de una memoria motivada en la que deberán acreditarse las razones en que se justifique la conveniencia de la medida, sin los cuales no puede considerarse ajustada a derecho, documento cuya existencia no consta. En este caso el verdadero contenido de la medida aplicada por la Corporación Municipal no fue la adscripción de un puesto de trabajo de técnico superior de gestión del Servicio de Gabinete Jurídico al Departamento de Disciplina del Servicio del servicio de ejecución de la edificación, aunque asó se hiciese contar en el Acuerdo adoptado sino el traslado del actor desde el puesto de Letrado que venía desempeñando en la Asesoría Jurídica después de haber superado la correspondiente convocatoria interna de selección al puesto de técnico superior de gestión en el Departamento de Disciplina.

No obstante el error de subsunción jurídica cometido por el Ayuntamiento, cuya existencia no cuestiona en el escrito de impugnación del recurso, no impide al órgano de instancia incardinar el supuesto en la disposición convencional adecuada siempre que como sucede en este caso no sea necesario revisar los presupuestos fácticos ni se genere indefensión a la parte actora, que ni siquiera ha alegado su existencia, consideraciones que nos llevan a rechazar el motivo noveno del recurso.

IV. Distinta suerte merece el motivo octavo referido al art. 15 del convenio. Este precepto faculta al Ayuntamiento para adscribir a trabajadores que no ocupen puestos singularizados a 'otros puestos de la misma naturaleza, nivel de complemento de destino y complemento específico'. En este caso no se cumplen los requisitos que para la redistribución de efectivos establece la norma pues el nivel de complemento de destino y específico del nuevo puesto asignado al demandante es inferior al previo.

Al respecto es importante resaltar que sin perjuicio de que la plaza del actor sea la de técnico superior de gestión el puesto que venía desempeñando desde el 10 de enero de 2008 era el de Letrado en el Servicio de Asesoría Jurídica, al que había accedido después de superar la correspondiente convocatoria interna, lo que generó una situación jurídica que el Ayuntamiento no puede desconocer para, en contra de su voluntad, adscribirle a un puesto diferente con inferior complemento de destino y específico, bajo el argumento de que el puesto de Letrado no lo ocupaba en propiedad sino con carácter provisional. La Sala no comparte este alegato pues la Corporación había decidido proveer ese puesto con personal laboral mediante convocatoria interna a virtud del cual el actor lo venía desempeñando, con los consiguientes derechos económicos, de forma que para que el cambio de puesto pudiese encontrar cobertura en la disposición convencional referenciada el Ayuntamiento debió hacerlo en las condiciones previstas en la misma.

Al no hacerlo la decisión adoptada excedió los límites de la movilidad funcional que ampara el art. 15 del convenio colectivo aplicable, en desarrollo de lo dispuesto en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores , y en consecuencia supuso una modificación sustancial de las condiciones de las condiciones de trabajo que no se sujetó a las reglas previstas en el art. 41. del Estatuto de los Trabajadores , por lo que procede estimar asimismo el undécimo motivo de recurso. abajo V. Al objeto de no dejar sin repuesta a todos los motivos formulados debemos rechazar los numerados como primero y tercero dada la irrelevancia decisoria de las modificaciones fácticas que postulan.



SEXTO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor en su pretensión subsidiaria con los efectos que se establecen en la parte dispositiva de esta resolución y sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas dado el signo del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica procesal a de D. David contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera en los autos nº 726/2017, seguidos a su instancia frente al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera sobre Modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, que se revoca. En su lugar, estimando en parte la demanda origen de las actuaciones declaramos injustificado el cambio de puesto de trabajo de que fue objeto el actor mediante Acuerdo de 3 de agosto de 2017, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reponerle en su anterior puesto de trabajo así como a abonarle las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de la movilidad acordada incrementadas con los intereses de demora.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.