Sentencia SOCIAL Nº 247/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1015/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001015/2019

NIG: 3803844420180006078

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000247/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000741/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Verónica; Abogado: FRANCISCO JOSE DIAZ LLARENA

Recurrido: DINOSOL SUPERMERCADOS S.L.; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001015/2019, interpuesto por D./Dña. Verónica, frente a Sentencia 000280/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000741/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Verónica, en reclamación de Despido siendo demandado/a DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 de junio de 2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Dª Verónica, ha prestado servicios para la empresa demandada, Dinosol Supermercados, S.L., desde el 28.09.00, con la categoría profesional de Jefa de Sección Carnicería y un salario mensual prorrateado de 1.644,27 euros brutos. Es de aplicación el Convenio Colectivo de comercio de alimentación de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y el Acuerdo Colectivo de Dinosol Supermercados de 21.06.17. SEGUNDO.- El 18.08.18, con efectos de igual fecha, la empresa le entrega carta de despido disciplinario, cuyo contenido se da por reproducido al obrar unida en autos (folios 8 a 11 y 46 a 50). En síntesis se le imputa que el día 24.06.18 estaba colocando en bandejas, para sacarlas a la venta, carne que se había retirado por estar caducada. TERCERO.- El 24.06.18 la Segunda de Tienda, superiora jerárquica de la demandante, cuando entra en la cámara frigorífica para ver si la demandante necesitaba ayuda, encuentra a la misma colocando en una bandeja para sacarla a la venta, carne que estaba caducada y que esa mañana, antes de la apertura del supermercado, la propia demandante había retirado de la venta por ese motivo.Cuando la Segunda de Tienda le pregunta a la demandante que está haciendo, ésta le contesta 'lo siento, se me fue'.

CUARTO.- La demandante ha realizado los siguientes cursos de formación facilitados por la empresa:

Informática del 01 al 05 de septiembre de 2005 (10 horas).

Calidad e higiene, manipulador de alimentos, de 12 al 13 de marzo de 2007 (10 horas).

Calidad e higiene, manipulador de alimentos, de 15 al 16 de abril de 2009 (10 horas).

Calidad e higiene, manipulador de alimentos, de 14 al 15 de diciembre de 2011 (10 horas).

Atención al Cliente, del 24 al 27 de septiembre de 2012 (24 horas).

Calidad e higiene, manipulador de alimentos, de 6 de noviembre de 2015 (2 horas).

Calidad e higiene, seguridad alimentaria y calidad en carnicería, de 17 de marzo de 2016 (8 horas). QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores. SEXTO.- Se ha agotado la vía previa.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Verónica contra Dinosol Supermercados, S.L., y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro procedente el despido de la actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Verónica, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido del que fue objeto la demandante y frente a la misma se alza en suplicación su representación al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de hacer un análisis del contenido del hecho probado tercero indicando que la Juzgadora se ha basado solo en prueba testifical.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no puede prosperar dado que la prueba testifical no puede ser revisada en esta fase procedimental sin que, por otro lado, se haya ofrecido un texto alternativo, dejando por lo tanto inmodificado el mismo.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y arts. 39.3 y 4 y 41 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y del art. 10 apartado 2 del Acuerdo Marco de la empresa Dinosol Supermercados. Igualmente refiere jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Consta en el relato fáctico: La demandante, Dª Verónica, ha prestado servicios para la empresa demandada, Dinosol Supermercados, S.L., desde el 28.09.00, con la categoría profesional de Jefa de Sección Carnicería y un salario mensual prorrateado de 1.644,27 euros brutos. Es de aplicación el Convenio Colectivo de comercio de alimentación de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y el Acuerdo Colectivo de Dinosol Supermercados de 21.06.17. El 18.08.18, con efectos de igual fecha, la empresa le entrega carta de despido disciplinario, cuyo contenido se da por reproducido al obrar unida en autos. En síntesis se le imputa que el día 24.06.18 estaba colocando en bandejas, para sacarlas a la venta, carne que se había retirado por estar caducada. El 24.06.18 la Segunda de Tienda, superiora jerárquica de la demandante, cuando entra en la cámara frigorífica para ver si la demandante necesitaba ayuda, encuentra a la misma colocando en una bandeja para sacarla a la venta, carne que estaba caducada y que esa mañana, antes de la apertura del supermercado, la propia demandante había retirado de la venta por ese motivo. Cuando la Segunda de Tienda le pregunta a la demandante que está haciendo, ésta le contesta 'lo siento, se me fue'.

TERCERO.- El recurrente expone en su escrito que en los despidos hay que estar a las peculiaridades de cada caso, cobrando especial relieve el factor personal y humano, teniendo en cuenta por otro lado que no hubo daño para la empresa, así como que la antigüedad de la demandante databa del año 2000 y que nunca ha sido sancionada, por lo que la medida adoptada es desproporcionada y que habría que aplicar la Teoría Gradualista.

La Sala tiene dicho respecto a la culpabilidad en el despido: lt;lt;El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el arto 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 28-8-84, 22-5-86 Y 25-6-90). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos ( art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

El despido disciplinario, según dispone el arto 5.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse por el empresario si el trabajador ha incidido en el cumplimiento de los deberes que le son imputables, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable. Requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia y doctrina de esta Sala. Así como criterios esenciales cabe mencionar la de STS de 7 de mayo de 1983 que expone'... para que las faltas disciplinarias comprendidas en el mismo puedan ser sancionadas con despido, se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempeñada por el infractor...'. La STS de 12 de marzo de 1994 mantiene que: '... obligado resulta, siempre que de enjuiciar las faltas laborales se trata, según ha reiterado esta Sala -Sentencias de 21 de abril, 5 de mayo y 8, 21 y 25 de octubre de 1983 (.. ), entre otras muchas-, que en la aplicación del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores, regulador del despido disciplinario, es inexcusable quede evidenciado en la conducta imputada al trabajador, para llegar a esta sanción, un incumplimiento grave y culpable, que resalte de las circunstancias concretas del hecho, pues el despido sólo será posible, dadas las graves consecuencias que su aplicación produce, teniendo bien presente la realidad social ( art. 3 1 del Código Civil), si la falta enjuiciada está matizada con aquellas dos exigencias ya indicadas ... '. La STS de 9 de abril de 1986, también repite: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art. 54, en su número 1 del Estatuto de Ios trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato - Sentencia de 27 de noviembre de 1985 y las muy numerosas en ella citadas- y, la STS de 4 de enero de 1991 recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador'."

El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SS.T.S. de 28-8-84, 22-5-86 y 25-6-90). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos ( art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

CUARTO.- La sentencia del TSJ de Aragón de 23 de diciembre de 2019, indica respecto de la teoría gradualista lo siguiente: lt;lt;Tiene, reiteradamente, declarado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador (sentencia de 2.2.1987) y gradualista ( sentencia de 5.3.1987), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencia de 19.2.1990), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia de 24.2.1990).

Es, tal doctrina, lo que constituye la denominada teoría gradualista, y que se cumple cuando el juzgador realiza un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente; por cuanto en las cuestiones disciplinarias o

sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.'

Y también que:

'Por otra parte, se debe indagar hasta dónde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente.

Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones."

Criterio que también lo recoge nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2019.

A la vista del relato de hechos probados, no considera esta Sala que la sanción impuesta sea excesiva, teniendo encaje dentro de las faltas que se le han imputado a la demandante. No hay que olvidar que, tal y como señala en el hecho probado tercero, la actora una vez retirada la carne que estaba caducada, la vuelve a colocar en una bandeja para sacarla a su venta, debiendo guardar ésta todo tipo de cuidado y observancia en la puesta a disposición de los clientes del supermercado de productos que sean óptimos para su venta, por lo que habiendo omitido ello, la sanción impuesta es la correcta precisamente por la valoración hecha en la instancia, con apoyo en la prueba testifical que se practicara, lo que nos lleva a que el recurso de suplicación sea desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Verónica contra la Sentencia 000280/2019 de 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.