Sentencia SOCIAL Nº 247/2021, Juzgado de lo Social - Plasencia, Sección 3, Rec 246/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N.3

PLASENCIA

SENTENCIA: 00247/2021

-

C/ D. MARINO BARBERO SANTOS, Nº 6 (2ª PLANTA)

Tfno:927427280-89

Fax:927 42 40 68

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 6

NIG:10148 44 4 2021 0000242

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000246 /2021- 6

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Alicia

ABOGADO/A:

PROCURADOR:JAVIER RODRIGUEZ MARTIN-ROMO

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S.L. , AYUNTAMIENTO DE SERRADILLA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , MARCIAL HERRERO JIMENEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA Nº 247/2021

En Plasencia, a 13 de julio de 2021

Vistos por Doña Delfina Gómez Marchena, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cáceres, con sede desplazada en Plasencia, los presentes autos sobre Despido núm. 246/2021, siendo partes, demandante Doña Alicia, asistido de letrado, demandado, Excmo. Ayuntamiento de Serradilla, asistido de letrado, TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOIALES, S. L., que no comparece pese a estar citado en legal forma, Administración concursal, que no comparece pese a estar citado en legal forma y FOGASA, asistido de letrado, se dicta la presente en nombre de S.M. el Rey, y constando los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El letrado en la representación indicada que ostenta, presentó demanda ejercitando acción de despido y reclamación de cantidad, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se DECLARE bien la nulidad bien subsidiariamente la improcedencia del despido al haberse resuelto la relación laboral que mantenía con la empresa Tierra de Barros Servicios Integrales, S.L como consecuencia de haber dejado de prestar la misma los servicios de gestión en centro de pisos tutelados de Serradilla, solicitando, se condene al Ayuntamiento de Serradilla por falta de subrogación conforme al art. 44 de Ley Estatuto de los Trabajadores y art. 71 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal al continuar el Ayuntamiento de Serradilla con la gestión del citado centro de pisos tutelados y, subsidiariamente a la empresa Tierra de Barros Servicios Sociales, S.L, de no operar la subrogación citada, todo ello con las consecuencia legales inherentes e igualmente con expresa condena en costas a las demandadas.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 23 de abril de 2021, tras la subsanación de los defectos apreciados, se admitió a trámite la demanda y se citó a las partes para el juicio el día 8 de julio de 2021.

TERCERO.- Llegado el día señalado, comparecieron las partes en legal forma.

El Letrado de la parte actora ratificó los términos de su demanda.

El letrado del Ayuntamiento formuló oposición a la demanda de despido invocando, falta legitimación pasiva, inexistencia de subrogación y vigencia del contrato.

FOGASA, alegó existencia de legitimación pasiva del Ayuntamiento y de subrogación en las obligaciones de TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S. L.

Remitiéndose en sus alegaciones a lo recogido en el procedimiento DSP 244/21.

TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S.L y Administración Concursal no comparecieron pese a estar citadas en legal forma.

CUARTO.- La prueba admitida fue la documental, se denegó la testifical del perito que realizó el informe para el Ayuntamiento por no ser un hecho controvertido el estado del inmueble para continuar con la actividad y la testifical de Doña Claudia y Doña Covadonga solicitada por la parte actora, por no ser necesarias al objeto de la litis, admitiéndose la del Sr. Laureano, presentada protesta por la parte actora ante la inadmisión de la testifical, y dado traslado a las demás partes, se mantuvo la decisión de su inadmisión; tras la práctica de la prueba, las partes formularon sus conclusiones, remitiéndose a lo recogido en el procedimiento DSP 244/21, y los autos quedaron pendientes de dictar Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Doña Emilia, venía prestando servicios para la empresa demandada TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, SL desde el 14 de diciembre de 2020 con categoría profesional de cocinera, percibiendo un salario bruto mensual de 1.200 euros, incluida la prorrata de pagas extras en el centro de trabajo de Serradilla (Cáceres).

SEGUNDO.-El contrato estaba suscrito entre la actora y TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S.L.

TERCERO.-El 24.02.2021, en el seno del expediente de resolución del contrato, la empresa presentó ante el Excmo. Ayuntamiento de Serradilla escrito poniendo de manifiesto la imposibilidad temporal de continuar prestando el servicio por circunstancias económicas y solicitando que el Ayuntamiento se hiciera cargo de la actividad. El expediente aún no se ha resuelto.

CUARTO.-La empresa notificó el 26 de febrero de 2021 la carta en la que se le notificaba que pasaba a depender del Ayuntamiento de Serradilla, cuyo contenido se da por reproducido, y con efectos desde el día 1 de marzo de 2021.

QUINTO.-Durante el mes de febrero de 2021 dejaron de existir usuarios en el Centro de Trabajo donde trabajaba la actora.

SEXTO.-En el Ayuntamiento de Serradilla se recibieron las siguientes notificaciones:

- Aviso de corte del suministro eléctrico de los pisos tutelados por impago de varias facturas por parte de TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S.L.

- Comunicación por parte de la concesionaria de la imposibilidad de garantizar la cobertura de suministro de gas natural que abastece de agua caliente a los pisos tutelados.

- Comunicación por parte de la concesionaria de la imposibilidad de proveer de alimentos para hacer frente a las necesidades básicas de los residentes.

SÉPTIMO.-El contrato de gestión del centro donde trabajaba la actora fue firmado por el Ayuntamiento de Serradilla y TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, SL, el 1 de julio de 2016, tras el proceso correspondiente de licitación y adjudicación. El mismo tiene una duración de 2 años, prorrogado desde el 1 de julio de 2020 y que continúa en la actualidad.

OCTAVO.-La clausula cuarta del contrato de gestión recoge que en caso de renuncia o abandono por parte de TIERRA DE BARROS SERIVICIOS SOCIALES, SL., lo tiene que comunicar con 6 meses de antelación para que el Ayuntamiento pueda realizar una nueva contratación y no dejar sin prestar el servicio.

NOVENO.-Con anterioridad al 1 de julio de 2016 el centro de trabajo de la actora se encontraba cerrado.

DÉCIMO.-Actualmente el centro se encuentra sin actividad desde que TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S.L. dejó de prestar servicios a los usuarios.

UNDÉCIMO.-Se celebró acta de conciliación el 31 de marzo de 2021, que resultó sin efecto.

DUODÉCIMO.-TIERRA DE BARROS, S.L. se encuentra en situación de concurso, habiéndose designado como administrador concursal a Don Oscar y se encuentra en situación de alta en la Seguridad Social.

DECIMOTERCERO.-La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores ni la ha ostentado en el último año.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos probados se infiere de la prueba documental propuesta y practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar el Ayuntamiento de Serradilla la falta de legitimación pasivaen el presente procedimiento por no ser el empleador de la actora.

Respecto de la falta de legitimación pasiva ad causam, es doctrina jurisprudencial la que considera que cuando el codemandado negara la relación jurídico material que le imputa y/o las consecuencias laborales de la misma derivadas, entendiendo que no estaría por ello legitimado pasivamente para soportar sus pretensiones, ello también constituye una oposición de fondo ( S.T.S. de 4 de octubre de 2.007 [EDJ 2007, 184501]), y hasta en tanto no se pueda dilucidar si pudiera existir algún tipo de responsabilidad respecto de todas y cada una de las empresas codemandas y de sus respectivos Administradores y demás cargos societarios de las mismas, y se analice si se han cumplido o no todos y cada uno de los requisitos legal y convencionalmente impuestos para su consideración como grupo de empresas a efectos laborales y sus respectivas calificaciones de responsabilidad en la satisfacción de la deuda indemnizatoria correspondiente - y ello no se puede dilucidar ex ante, sino una vez se entre a conocer la realidad material acontecida-, no cabe excluir a ninguna de las mismas de su condición de legitimadas pasivas ad causam, esto es, la no titularidad por parte de cada uno de los codemandados de la relación jurídico-material en la que la demandante fundamenta su pretensión, lo que no es sino una verdadera oposición a la cuestión jurídica de fondo (SS.T.S.J. de Andalucía de 20 de noviembre de 1.992, y de 30 de julio de 1.993).

Por todo ello y por el talante eminentemente tuitivo que este Juzgado tiene para todas las partes procesales intervinientes en los procedimientos tramitados ante el mismo, y para la perfecta conformación de la relación jurídico procesal ( artículos 16Legislación citadaLRJS art. 16 y 17 de la L.R.J.SLegislación citadaLRJS art. 17.), y como máxima garantía de sus derechos de tutela judicial efectiva y en defensa de sus intereses ( S.T.Co. 101/1996, de 16 de junio), es por lo que se entiende que el Ayuntamiento, eventualmente responsable en alguna medida de lo que se decida en el supuesto de autos, ha de ser llamado para defender y mantener sus respectivos derechos, manteniendo debidamente conformada la relación jurídico procesal en su conjunción, lo que obliga al rechazo de las citada excepción procesal planteada.

TERCERO.-En cuanto a la sucesión de empresasque ha puesto de relieve el actor entre TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S. L., y el Excmo. Ayuntamiento de Serradilla.

Debe partirse de que los supuestos contemplados en el art. 44ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros, de forma que en la sucesión de contratas sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión. Por tanto, la cuestión queda sujeta a la interpretación del artículo 44ET y de la Directiva 2001/23/CE. Se trata de un servicio que una empresa decide externalizar y que, al finalizar el contrato, se produce la reversión de la contrata.

La STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ), que aborda la reversión de una contrata de limpieza personal por un Ayuntamiento, señala que ' conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'. Pero también ha señalado el TS respecto de administración pública, que cuando recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44ET ( STS de 30 de mayo de 2011 y 26 de marzo de 2019).

El personal contratado por la empresa adjudicataria ha dependido laboralmente de ésta desde el momento del inicio de la gestión del servicio de los pisos tutelados con todos los derechos y obligaciones inherentes a su calidad como empleador, siendo el Ayuntamiento totalmente ajeno a dichas relaciones laborales. Por lo tanto, no opera en absoluto la subrogación del Ayuntamiento en los contratos laborales celebrados por el contratista ( Sentencia del TSJ Extremadura de 23 de febrero de 2006). A lo que se añade que el servicio no era prestado con anterioridad a su adjudicación por el Ayuntamiento, sino que se comienza a prestar por la codemandada.

Además, este caso, queda acreditado en autos que la actividad desde que cesó por la empresa TIERRA DE BARROS, S. L., ha dejado de prestarse y que el contrato sigue vigente, sin que el Ayuntamiento de Serradilla haya asumido obligación alguna al respecto, pues en la clausula cuarta del Contrato de Gestión se recoge expresamente que en casi de renuncia o abandono por parte de TIERRA DE BARROS SERIVICIOS SOCIALES, SL., lo tiene que comunicar con 6 meses de antelación para que el Ayuntamiento pueda realizar una nueva contratación y no dejar sin prestar el servicio.

Por todo ello, se entiende que no existe subrogación en las responsabilidades de los trabajadores por parte del Ayuntamiento de Serradilla, siendo la responsable de los despidos TIERRA DE BARROS SERIVICIOS SOCIALES, S.L..

CUARTO.-Expuesto lo precedente, en el caso de autos las partes suscribieron contrato procede entrar a conocer los motivos de fondo.

Los motivos aducidos por la actora fueron a) defecto de forma por no haber puesto a disposición de la parte actora el importe de la indemnización de manera simultánea a la entrega de la carta dedespido; b).- defecto de forma por falta de concreción de la carta.

Entrando en el examen de los motivos debemos hacer las siguientes consideraciones a la luz del resultado que arrojo la prueba practicada:

a).-Defecto de forma por no haber puesto a disposición de la parte actora el importe de la indemnización de manera simultánea a la entrega de la carta de despido;

Por lo que se refiere a este primer motivo, como presupuesto debemos indicar que como indica el artículo 53.1-b del E.T., el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despidopor causas objetivas, lo que significa que el trabajador debe -so pena de la improcedencia del despidorealizado-, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario, disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( TS 9-7-13, Rec 2863/12 ; TS 29-4-88 , EDJ 16914). Es, por tanto, improcedente el despidoen que se entrega la indemnización 3 días después de la comunicación ( TS 17-12-14, Rec 2475/14 ) ó 4 días después de la misma (TS 13-10-05, EDJ 188489; TS 23-9-05, EDJ 157674; TSJ Burgos 26-9-06, EDJ 292888). Obviamente también cuando se entrega el cheque transcurridos 16 días desde la comunicación del despido( TS 9-7-13 , EDJ 168360). También es improcedente por falta de simultaneidad en la entrega de la indemnización, cuando se condiciona la entrega de la indemnización a la firma por el trabajador de un finiquito (TSJ Málaga 18-6-15, EDJ 171504). Sin embargo, hay simultaneidad cuando la indemnización se abona por transferencia bancaria si esta se cursa simultáneamente a la comunicación efectiva, aunque razonablemente se perciba la cantidad en la cuenta del trabajador despedido unos días después (TS 5-12- 11, EDJ 312147; 9-7-13 , EDJ 168360; TS 24-2-14, EDJ 42923; TS 28-11-18, EDJ 655626).

El incumplimiento de este requisito de simultaneidad obliga a calificar el despidode improcedente sin que quepa subsanación posterior (TS 26-7-05, EDJ 157680; TSJ Extremadura 17-3-06, EDJ 44356; TSJ Extremadura 24-11-05, EDJ 232356).

Sólo existe una excepción al pago simultáneo de la indemnización, en el caso de despidos económicos en los que se acredita una situación de iliquidez. En el marco de esta excepción es un requisito necesario que el empresario que no indemnice refiera expresamente en la comunicación escrita tales circunstancias, so pena de improcedencia (TS 23-4-01, EDJ 5783; TS 25-1-05, EDJ 13409; TS 8-3-99, EDJ 3007; TSJ Extremadura 21-3-97; sentencias que declaran la nulidad por basarse en la normativa previa a la reforma de 2010). Respecto de la acreditación de la situación de iliquidez se ha entendido que no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, requiriéndose de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (TS 15-2-18, EDJ 13790), lo que puede acreditarse, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido(TSJ Asturias 31-7-09, EDJ 242347).

A modo de resumen, la carga de la prueba de la situación de iliquidez recae sobre la empresa que es quien dispone de los elementos probatorios, como situación independiente y no necesariamente coincidente con su mala situación económica (TS 25-1-05, EDJ 71719; TSJ Cataluña 2-12-05, EDJ 257015).

En el caso de autos en la carta de despidono indica la existencia de despido sino de subrogación por parte del Ayuntamiento, algo que no se produjo, por lo que no son ciertas las manifestaciones en las que se fundamenta la baja en la Seguridad Social por parte de la empresa, procede acoger este primer motivo y por ende calificar el despidocomo improcedente.

b).- Defecto de forma por falta de concreción de la carta;

Sobre este particular,señala la sentencia del TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 5908/2016, de 17 de octubre que '... Ciertamente es doctrina jurisprudencial consolidada, que la carta de comunicación del despidoobjetivo, tal como señala el art. 53.1 del ETdebe contener la expresión de la causa del mismo, así sobre la suficiencia de su contenido la jurisprudencia ha venido señalando que debe proporcional al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas alegadas por el empresario como justificativas de la extinción de la relación laboral, pues sólo así podrá el trabajador impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para oponerse, siendo ello así la jurisprudencia ha venido igualmente exigiendo que para que se cumpla el requisito citado, no puede la carta contener alegaciones genéricas e indeterminadas, por ello si la carta, como es el caso presente, no contiene imputaciones genéricas, pues explícitamente se dice que la causa es la bajada de la facturación en los últimos tres ejercicios y explicita el año y la cantidad en euros de facturación para cada uno de esos años, así como la cuantía de las pérdidas no podrá en modo alguno pretenderse que por la empresa no se ha cumplimentado la exigencia legal, como tampoco puede afirmarse tal circunstancia cuando el motivo deldespidoobjetivo haya sido fijado por el empresario no en la existencia o no de pérdidas sino en la bajada de la facturación, pues ello no implica una actuación torticera por su parte, sino la objetivación de una circunstancia que afecta negativamente al ámbito negocial y que entra dentro del ámbito de las causas económicas.

Conviene igualmente recalcar que la expresión 'causa' que utiliza el art. 53.1 a) del ET es equivalente a hechos, de forma que no hay que confundir la 'causa' con su prueba, no estando la empresa obligada siquiera a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino solo indicar los hechos concretos que justifican el despido, así lo ha venido señalando el TS entre otra sentencias en las de 10-3-87 y 3-11-82 como esta Sala lo ha recordado en la suya reciente de 16- 5- 14 .

Todo ello conforma la naturaleza del contenido de la carta de despidoque debe calificarse de meramente instrumental del derecho de defensa del trabajador, debiendo calificarlo de improcedente cuando no ofrezca ese contenido mínimo, por ello la causa no es sino la delimitación del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que para justificarlo, al demandado no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, así se evidencia del examen de los arts. 103 . y 105.2 de la LRJS .

Traslado la anterior doctrina al caso de autos y teniendo en cuenta que los únicos motivos expuestos en la carta de despidofueron la subrogación por parte del Ayuntamiento de Serradilla en la actividad que gestionaba TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, SL'.

Hechos que resultan de la carta de despido y la ficta confessio, debemos concluir que la carta de despidono cumplía con las exigencias establecidas por el legislador, por cuanto en la misma únicamente se limitó a indicar la subrogación cuando realmente no existía acuerdo alguno con el Ayuntamiento en este sentido, habida cuenta que el expediente de resolución de contrato, aún no ha finalizado, por lo que debía continuar en el ejercicio de la actividad. Determinando ello también la calificación de improcedente del despido.

Por todo lo anterior, procede declarar que el despidode la parte actora llevado a cabo por la entidad demandada con fecha de efectos 1/03/2021 fue carente de causa e incurrió en defectos de forma, debiendo calificarse como improcedente con los efectos previstos en el artículo 53.5 en relación con el artículo 56 del E.T.

QUINTO.-El artículo 56 E.T. y 110 de la LJS que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o abonar al trabajador una indemnización.

La parte actora ha solicitado la extinción del contrato de trabajo, de modo que se procederá de conformidad con el artículo 50.2 del ETLegislación citadaET art. 50.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., a declarar la extinción de la relación laboral, con derecho del trabajador a percibir la misma indemnización que la fijada para el despido improcedente, calculada conforme a la DT 11ª del ETLegislación citadaET art. DT 11Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la presente resolución, con arreglo al salario diario regulador, y que asciende, s.e.u.o., a un total de 759 euros (se ha utilizado para su cálculo la herramienta facilitada por el CGPJ).

SEXTO.-En cuanto a los salarios de tramitación, procede acordar en la presente resolución la condena de la empresa al abono de los mismos, desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia ( SSTS 23.3.2018 RCUD 3630/2016, 25.9.2017 RCUD 2798/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-09-2017 (rec. 2798/2015), 21.7.2016 RCUD 879/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-07-2016 (rec. 879/2015)).

En consecuencia, procede por este concepto la cantidad de 5.325,75 euros (135 días x 39,45 euros salario diario).

SÉPTIMO.-Dado que la empresa se encuentra en situación de concurso, procede afirmar la responsabilidad del FOGASA ex art. 33.2 LET hasta el límite de su responsabilidad legal.

No opera lo solicitado por el FOGASA en relación a que la indemnización lo sea hasta la fecha del despido porque la opción la está realizando sin que la empresa haya cesado en su actividad de forma permanente, requisito exigido conforme a la doctrina jurisprudencial en la que se fundamenta para su solicitud. La STS 160/2019 de 5 de marzo de 2019, recoge como requisitos para que FOGASA pueda escoger que la empresa se encuentre en situación de concurso, que fuera opción del empresario la indemnización o la reincorporación y que haya cerrado su actividad. Obra en actuaciones, presentada por FOGASA, que la empresa se encuentra de alta en la Seguridad Social, por lo que su actividad no ha cerrado.

OCTAVO.-Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión de la parte actora de que se imponga a las empresas las costas causadas en este procedimiento -conforme a lo preceptuado en el art. 66.3 en relación con elLegislación citadaLRJS art. 66.3 art. 97.3 LRJSLegislación citadaLRJS art. 97.3 - hay que decir que para que dicha pretensión pueda estimarse, es necesario, por un lado, que se pruebe que la entidad demandada obró de mala fe -dado que la buena fe se presume siempre y al que manifieste lo contrario corresponde acreditarlo- o con temeridad o, por otro, que no acudió al acto de conciliación injustificadamente. Pues bien, no ha quedado probado la existencia de mala fe o temeridad en las empresas demandadas, puesto que no se ha acreditado ningún acto por su parte que demuestre su existencia.

En este sentido se pronuncia la STSJ de Murcia, de 16 de abril de 2007, la cual, interpretando el art. 66 LRJSLegislación citadaLRJS art. 66, dice que ' A la luz del precepto indicado, se constata que un requisito necesario para apreciar temeridad o mala fe es que la incomparecencia fuera injustificada y, por tanto, existe un margen de apreciación para que la parte demandada pueda alegar y probar lo que sobre si la ausencia estuvo o no justificada.

Incluso aunque las demandadas no hubieran comparecido injustificadamente, tampoco cabría imponerles las costas en este caso, pues para ello también exige el art. 66.3 LRJSLegislación citadaLRJS art. 66.3 que la sentencia coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, lo que tampoco concurre en este caso dado que la demanda no ha sido estimada en su integridad.

NOVENO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimo la demanda interpuesta por Doña Alicia, contra TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES, S.L. (en situación de concurso, siendo su administrador concursal Don Oscar) y EL AYUNTAMIENTO DE SERRADILLA y se declara extinguida la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa al día de la fecha, con condena a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono al trabajador las siguientes cantidades:

· Indemnización: 759 euros.

· Salarios de tramitación: 5.325,75 euros.

FOGASA responderá, en su caso, hasta el límite legalmente establecido.

Absolviendo al Excmo. Ayuntamiento de Serradilla de las pretensiones de la actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado. Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.